浅析我国婚姻法探望权制度
一、探望权的概念和意义
我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直 接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协商，协商不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子 女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”该条即是对探望权的法律规定。探望权是指夫妻离婚后，因不能与子 女共同生活的具有血亲关系的父亲或母亲，依法享有的对自己子女在一定的时间、地点探视、看望的权利。探望权是一项法定权，是法律赋予不直接抚养子女一方父 母的权利，其目的是为了保障子女身心的健康发展，但现实生活中不直接抚养子女的一方父母在行使探望权时，其权利往往容易受到侵害，原因大多为直接抚养子女 的一方视子女为自己的私有财产，对对方有一种狭隘的报复心理，没有考虑到子女需要完整的爱。探望权得不到实现，会对子女的身心健康造成很大的伤害，子女长 期得不到父母双方的关心，只会促进孩子心理的偏激，造成不良的后果。离婚后，无论从情感角度还是权利义务角度出发，都应当保护子女的身心健康，避免家庭破 碎后又无法见到父或母而给其带来更大的心灵创伤。探望权制度的设立有利于减轻子女身心的伤害，使子女能够健康成长，但该项制度不管在立法层面或司法实践层 面都存在一定的不足之处，影响了权利人权利的行使和对未成年子女合法权益的保护。
二、我国探望权制度存在的问题
（一）探望权的主体范围较小
根据现行法律的规定，探望权的权利主体是婚姻关系解除后，不直接抚养子女的父亲或母亲，我国法律并没有规定其他亲属享有探望权，就连未成年子女的祖父 母、外祖父母也被排斥在外，笔者认为这种限制是不合情理的。第一、按照传统理念，祖孙等近亲属之间应是最亲密的亲属，亲情是永恒不变的，不会因父母离婚而 导致终断；第二、在现实社会生活中，年轻父母们忙于自己的事业，往往无法对自己子女进行照顾，通常情况下由( 外) 祖父母照看，从法律层面意义上看，( 外) 祖父母与父母形成了一种委托监护关系，事实上承担了监护职责；第三、依我国现行婚姻法律规定，祖孙之间、外祖父母与外孙子女之间均为第二顺序抚养义务人。 法律明文规定了( 外) 祖父母对( 外)孙子女负有抚养的义务，却不能享有探望孙子女的权利，根据权利义务对等原则可知，这既有失公平，也违背常情，因此，应该对祖父母或外祖父母探望孙子女 或外孙子女的感情需要给予必要的重视。
（二）探望权有关行使的方式、时间规定的并不完善
依据《婚姻法》第38条 规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”据此，探望权首先由父母双方协议选择，体现意思自治原则，也最大保护了子女 的身心健康，如果双方达不成协议，再由人民法院判决确定，这是强行性确定方式，但法院如何具体确定探望权的行使方式、时间，法律却没有明文规定。在确定的 方式上，是采取直接会面、短期的共同生活，还是采取书信、电话、视频等间接方式；在时间上，是任何时间段，还是规定在法定的节假日、休息日以及在探望的时 间的长短上，都有待于进一步的完善。
（三）探望权人放弃探望权得不到有效的约束
《宪法》将抚养教育子女规定为父 母的义务，第四十九条第二款规定：父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。《婚姻法》第36条也规定：父母与子女间的关系，不因 父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。但是探望权制度却被规定为一项法定权利，而不是法定义务，是否行使探望权完全取 决于探望权人自已的意愿，探望权人既可以行使探望权，也可以放弃行使探望权，任何人都无权进行干涉或限制。探望权制度的设立正是为了使父母尽到抚养教育自 己子女的义务，保障子女身心全面健康成长，如果探望权人放弃了自己的权利，那么探望权制度的设立也就失去了意义。因此，探望权不能仅仅只是一项权利，更应 该是探望权人的义务，立法应该对此进行完善。
（四）探望的中止情形规定不够详细
根据我国《婚姻法》第38条规 定: “父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。”中止探望权的唯一条件是不利于子女身心健康，这种规定的立法模式属于概括性 的，没有具体规定哪些是属于不利于情形，采取这样的规定随意性较大，因此在实际生活中也缺乏可操作性。
（五）探望权的救济措施有待完善
由于种种原因，探望权的实现在现实生活中障碍重重，主要表现在：1、由于新婚姻法的宣传力度不够。“探望权”对于不少离异夫妻还是一个全新的概念，有的 甚至对此一无所知。当事人就探望问题发生纠纷时，直观的认为探望与否仅仅是家务事, 不知道可以通过法律途径来解决争端；2、离异者的法律及文化素质低下。主要表现为以下三种情形：第一、直接抚养孩子的一方片面地将孩子当做自己的私有财 产，想方设法阻碍对方行使探望权；第二、不直接抚养孩子的一方因过错导致离婚,那直接抚养孩子的一方便以不让对方探望孩子的手段达到报复惩罚的目的；第 三、直接抚养孩子的一方对孩子进行错误的思想灌输,使孩子对不直接抚养其的父或母感情淡漠或印象很坏，从而排斥甚至拒绝对方探望；3、新建家庭成员的阻 挠。直接抚养孩子的一方重建了新家庭,该家庭的新成员担心双方会因为探望孩子这个契机旧情复燃，因而故意阻挠另一方探望孩子；4、抚养费给付不到位。不与 子女共同生活的父或母因经济困难或是其他原因，一时给付不了或不愿给付抚养费，对方即以“不给抚养费就别想看孩子”为由故意阻断对方探望孩子；5、探望权 案件的裁判文书缺乏可操作性,导致无法执行。从目前一些法律文书看,虽然确认了探望权,但未确认探望的具体执行方案或对探望的时间、地点、方式等内容表述 不够明确具体。对此，《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女判决或裁定的，由人民法院强制执行。”但从现实生活中的执行情况来看，探视权的强 制执行难以实现，也难以达到执行目的。
三、完善我国探望权制度的建议和对策
（一）扩大探望权权利主体范围
探望权的主体应扩大到未与子女共同生活的祖父母，外祖父母等近亲属。祖孙之间是直系血亲关系，而且他们往往有着深厚的感情基础，祖父母、外祖父母的探望 需求甚至比未成年子女的父母更强烈，如果法律不对他们的这一权利加以保护，将会对未成年子女的健康成长、亲情的维护、家庭的和睦以及社会的安定产生不利的 影响。如不赋予祖父母、外祖父母一定的探望权，不仅不符合基本人情，也违背了风俗民意，我们应当重视祖父母或外祖父的感情需要，婚姻法中应当规定未与子女 共同生活的祖父母、外祖父母等近亲属有权行使对后代晚辈的探望权。
（二）在确定探望权的内容即探望的时间和方式上，法律规定了父母协议和法院判决两种途径，并且确定了协议优先原则
协议解决探望权的时间和方式在理论上比法院判决确有更大的优越性。但在实际生活中，父母离婚大部分都是由于感情破裂造成的，父母在协议时可能会过多地考 虑自己的利益，提出不合理的探望时间和方式，也有直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。无奈下法院只能做出判决。因此有必要对探望权的权 利内容以法律形式加以明确。笔者认为，探望权的内容应包括探望权人的权利与义务和义务人的权利与义务两个方面。权利人的权探望权应包括: 1、看望子女，与子女直接见面的权利；2、互通书信或电话、网上交流、赠送礼物、交换相片的权利；3、短期的同居权利；4、对子女的教育管束权利。同时， 权利人在行使权利时也应遵循下列义务: 1、不影响子女的正常生活；2、不损害子女的健康成长；3、不干扰对方的正常生活或妨碍对方的家庭和睦；4、不妨碍子女与共同生活人的联系。相对于义务主 体来说，他( 她) 应遵循下列原则: 1、配合与协助对方实现探望权，如约定合适的时间，提供必要的场所等；2、不得将夫妻间的对立情绪传染给未成年子女或唆使未成年子女拒绝接受对方的探 望；3、不得以威胁、恐吓等手段阻碍未成年子女与探望权人交流思想感情；4、不得在探望时藏匿未成年子女或故意让未成年子女躲避探望。还应指出的是，无论 是探望权人按照协议还是法院判决前去探望，都应考虑未成年子女的意愿，如果子女在约定或判决的时间内有正当理由不同意接受探望，探望权人不得强行探望。
（三）增加探望权的义务性规定
从现行立法来看，探望权只是未与子女共同生活一方的权利而不是其义务。现实中的夫妻在离婚时就有很多矛盾，双方无法心平气和地协商子女的探望问题，如果 不直接抚养子女的一方也不去定期看望、关心子女，那么就不能实现其亲权，也不利于子女身心的健康成长。因此将探望权不能仅规定为一项权利，更应该规定为一 项法定义务，如果探望权人没有法定事由而放弃行使探望权，法律应该赋予探望义务的强制执行。虽然我国《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚 养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但笔者认为该条对探望子女的 强制规定，只是针对与子女共同生活的一方而言，使其有协助探望权人行使探望权的义务，但该条却没有约束探望权人，探望权人想不想去探望子女，愿不愿尽自己 做父母的义务，完全取决于探望权人自己的意愿。因此，加强对探望权人的义务性规定，不仅有利于立法的完善，更有利于未成年子女的健康成长。
（四）应用列举和概括相结合的方式规定中止探望的情形
现行法律将“不利于子女的身心健康”规定为中止探望权的法定理由，采用的是概括主义的模式，这种过于抽象的概括式规定在实践中很难把握，给司法实践带来 很大的随意性。参照国外立法，笔者认为，以下几种情况可考虑作为中止探望权行使的情形: 1、探望权人是无行为能力人或限制行为能力人，可能危及子女人身安全的；2、已满十周岁的子女明确表示拒绝探望方探望的；3、探望方有严重传染性疾病，可 能危及子女身体健康的；4、探望方频繁探望或违反常规探望，干扰子女正常生活，或对子女有侵权行为、严重违法或犯罪行为，可能危及子女生命健康安全 的；6、探望方有吸毒、赌博等恶习，或怂恿、教唆、胁迫、引诱未成年子女打架斗殴、参与赌博、观看色情音像制品等行为，可能影响子女身心健康的；7、探望 方有借探望之机藏匿子女，使子女脱离抚养方监护行为的；8、探望方有其他不利于子女身心健康行为的。有上述任何一种情形出现时，人民法院可依法中止探望。
（五）完善探望权执行难的救济措施
一般而言，夫妻双方离婚后，对立情绪依然存在，因此拒绝对方探望子女也在意料之中，法官应通过法制宣传和说服教育，从思想认识等方面入手，尽量以调解手 段促使双方达成探望协议，这是最好也是最常用的方法，但是思想教育不是万能的，法律因此也不应缺少强制措施，对坚决抵制探望权实现的一方父母，《婚姻法》 及其解释规定了拘留、罚款等强制措施，但这类措施反倒容易使父母之间的矛盾更加激化，在某些情况下义务主体宁愿被罚款、被拘留也不愿协助对方行使探望权， 或者想方设法消极对抗探望权的实现。建议完善执行措施：一是规定探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定理由。变更抚养关系的强制力比拘留、罚款弱，但是在 父母心中却更加的有威慑力；二是建立探望权精神损害赔偿制度。探望权是亲权的内容，本质上是身份权。探望权人具有基于探望权而产生的特定的身份利益，一旦 阻止其探望，必然使这一身份利益受到损害，这种感情上受到的创伤，精神上受到的打击，使其本来就因离婚而痛苦的心理，再增添骨肉难相见的严重伤害。判令精 神赔偿既可补偿探望权人所受到的伤害，也可以促使抚养人履行协助义务，降低了强制性，所以，我国在探望权立法中，完全可以而且有必要对妨害探望权实现一方 请求精神损害赔偿，以此来增强对身份权的保护。