论破产中尚未履行完毕的合同（一）
许德风 北京大学法学院 副教授
引言
破产中尚未履行完毕的合同（gegenseitiger Vertrag， executory contract [1] ），指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。 [2] 这里的“合同”，通常指双务合同，即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有偿委托等等。 [3] 对于“未履行完毕”，在美国破产法的立法资料中，认为只要合同“某种程度上尚未履行” [4] 即可。 [5] 德国《破产法》对何为“未履行完毕”也无明确规定，原则上只要履行义务或主义务没有完全履行即可构成。以买卖合同为例，若出卖人在破产开始前将标的物交付并转移了所有权，则视为出卖人已经履行完毕，无论出卖人是否有处分权。若在买受人支付了全部价款，其义务也视为履行完毕。 [6]
如何处理待履行合同是破产法的重要课题。 [7] 无论是重整还是清算，都往往需要在一定时间内继续企业的生产经营。一方面，若企业的正常运转因破产程序而停止或中断，将极大地降低重整或以整体变卖方式清算的成功率；另一方面，即使不进行重整或整体变现，在企业破产时，往往也还要清理积压存货，将原料或半成品加工完毕，这都需要在原有合同的框架下完成。
我国《破产法》第18条规定了相关规则。该条分为两款，第1款规定破产管理人对合同的接受或解除有选择权，第2款为该选择权设定了期限并规定了对方当事人的催告权。 [8] 第41条第1项同时规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有的债权属于共益债权而不是普通破产债权。以下分析表明，我国的规定过于简化，存在严重不当。从其他国家的破产立法看，除了构成要件清晰、法律后果明确的一般规则外，通常还会专门对房屋租赁、劳动、委托、专利许可使用、特许经营、期权期货等合同做出额外规定，限制破产管理人的选择权。以下详述之。
一、破产管理人或债务人的选择权
允许破产管理人或债务人对双方均未履行完毕的合同在继续履行和解除（或拒绝履行）之间进行自由选择，是破产中待履行合同制度的一般性规则，但选择权的性质如何界定，颇值探讨，以下先加以说明，然后再讨论具体的选择权规范。
（一）选择权的法律性质
我国《破产法》只规定了破产管理人解除或要求继续履行的选择，并未进一步明确该选择权的性质。《合同法》第94条规定的法定解除权仅限于特定的情形，《破产法》通过特别规定加以超越是否妥当？基于何种理由规定破产管理人（或债务人）在破产程序开始后就当然取得了解除权？
在美国现行《破产法》（1978）制定前，对此问题曾有三种见解：其一，认为破产中尚未履行的合同就是破产财团中的财产（property of the estate），破产管理人有权自由选择或放弃。 [9] 该理论忽略了破产债务人在拒绝履行合同时所可能承担的违约损害赔偿责任。 [10] 其二，认为破产程序的开始导致债务人自动违约（automatic breach），破产管理人选择继续履行才可消除（cure）违约，若拒绝则该违约状态继续维持。 [11] 该理论强制规定违约这一效果，失于过分拟制。实际上，在破产程序开始时，债务人或破产管理人并未必处于违约的状态。其三，认为破产财团是一个新的“实体”（new entity）而不是原合同的当事人，因此破产管理人有权自由选择继续或拒绝履行。 [12] 该理论错误地将破产财团拟制为法律主体并割裂了破产财团和原债务人的关联。当前的主流理论认为，破产程序的开始并不对合同的存续发生影响，破产管理人要求继续履行或主张拒绝履行不过是在行使其在破产法外本来就享有的权利。 [13]
德国破产法史上对此问题也出现过不同见解。德国联邦最高法院（BGH）曾坚持“自动消灭理论”（Erl?sungstheorie），认为在破产程序开始后，当事人之间的合同视为消灭，等待破产管理人的选择。如果破产管理人选择继续履行，则合同效力自选择之日起恢复；若破产管理人选择拒绝，则另一方当事人只能主张损害赔偿。 [14] 这项意见遭到广泛批评。 [15] 首先，从文义上看，《德国破产法》第103条其实只是规定了破产管理人有选择权，并没有说明这种选择权的根据是什么，尤其没像BGH所理解的那样，规定当事人之间的合同自破产开始起消灭。 [16] 其次，从体系上看，根据《德国破产法》第201条第1款规定，如果债务人没有被免除剩余债务，债权人在破产程序结束后，可以没有限制地要求债务人履行。如果认为破产程序开始即导致合同消灭，那么该项权利从何而来？第三，BGH的意见也会和《德国破产法》第94条以下所规定的破产抵销制度相冲突（若已自动消灭，则无从抵销）。 [17] 面对这些批评，BGH最终也改变了其原有立场，转而提出“性质转变理论”（Qualit?ttssprung theorie），认为破产程序的开始并不导致合同自动消灭，而只是暂时使合同失去执行力（Durchsetzbarkeit），双方暂时不能请求对方履行，在破产管理人选择继续履行合同后，相对人的债权则从普通债权转为共益债权。 [18] 这样的解释显然在教义学上更有说服力。当然，合同执行力的丧失应当只是暂时的，法律须设定一个相对合理的期限，一方面让合同债权人不至于陷入无限期的不确定状态，另一方面也能为破产管理人留有充分的准备与考虑时间。
（二）选择权行使的期限
按照我国《破产法》第18条，破产管理人应在破产程序受理后2个月内，或者自收到对方当事人催告之日起30日内作出选择。相比其他国家，这一规定显然过分简化，有失灵活，也不符合破产程序的运行规律。在美国破产法上，如果（第7章）破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后60天内未作出是否选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。 [19] 在个人或企业重整程序中（第11、13章），破产管理人有权在重整计划被法院最终确认前作出选择。 [20] 但为了督促破产管理人及时行使选择权，相对人可以申请法院督促破产管理人确定合理的选择期限。在承租人破产时，如果没有依申请获得法院的延展许可，在程序开始180天内或重整计划通过后管理人还没有行使选择权的，管理人需要立即将不动产返还给出租人。 [21] 需要注意的是，在破产管理人选择前，合同相对人的权利并不是完全处于“悬空”的“未决”状态，以租赁合同 [22] 为例，在清算程序中，虽然在破产管理人或作为债务人的承租人做出正式选择之前债权人（出租人）无权取得租金，但出租人可以以在该期间内无法行使对财产的占有权为由要求支付补偿金 [23] ，且该权利为共益债权。 [24]
在德国《破产法》上，第103条第1款未明确规定破产管理人选择权行使的期限，但第2款规定若对方当事人行使了催告权，破产管理人应当毫不迟延地做出选择，否则视为拒绝。不过，主流学说认为，既然《破产法》规定对破产企业的最终处置决定由第一次债权人大会做出（第156条），若强迫破产管理人在此以前因对方当事人的催告立即做出选择，将使债权人大会的法定权利形同虚设，因此，即使面临催告，也应认为破产管理人最早应在第一次债权人大会召开 [25] 之后做出选择（第29条）。 [26]
（三）继续履行合同的选择
在管理人选择继续履行合同后，如果仅将债权作为普通破产债权对待，债权人在权衡因拒绝履行而应承担的违约损害赔偿责任和因履行而遭受的损失后，通常将拒绝履行合同。为此，我国《破产法》在破产管理人选择继续履行的情况下对合同的对方当事人提供了双重保护。其一是在管理人决定继续履行合同后，对方当事人有权要求管理人提供担保，若管理人不提供担保的，视为解除合同（第18条第2款）。其二是规定选择后的债权为共益债权，从而可以获得优先清偿（第42条第1项）。
相比其他国家，我国破产法第18条第2款可能过度地保护了债权人。按照德国《破产法》第55条、第103条规定，在破产管理人选择继续履行合同后，对方当事人并无要求担保的权利，而只能按共益债权要求破产管理人履行义务。美国《破产法》对合同相对人的保护比德国法稍进一步，包括规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失，但在此以外只是要求破产管理人“确保”（assure）合同的履行或提供“充分的确保”（adequate assurance [27] ），如申明企业有充足的现金流，未来经营前景乐观等，并未要求债务人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。 [28] 考虑到在破产时企业绝大多数财产上都附有担保权，不可能再提供额外的担保，我国法的规定将导致很多合同无法被延续，从而损害破产财产的价值或降低重整和整体转让的可能性。
如前所述，在债权人部分履行的情况下，破产管理人选择继续履行合同后，对于尚未履行的部分，债权人履行后的债权是共益债权，法律上并无疑义。不过，我国破产法第42条第1项 [29] 的规定仍存在歧义与不当。首先，第1项放在“人民法院受理破产申请后发生的下列债务”之下并不合适，毕竟破产中尚未履行的合同是早在破产开始前就签订的，其项下的债权债务也在合同生效时便已产生，选择本身并不是合同之债发生的原因（除非采德国早已放弃的自动消灭理论进行解释）。其次，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”的用词也可以被理解为管理人因为请求对方当事人履行而产生的新的债务如差旅费、通知费等。比较而言，德国法上的用词更为精确，如其《破产法》第55第1款第2项明确规定作为共益债务的是“以为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限。”
在破产管理人选择继续履行后，对于已履行的部分，债权人要求对待给付的权利是何种性质，颇值研究。若依反面解释，第42条第1项似乎意味着对于破产前已经部分履行合同所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权。德国《破产法》上也有类似规定：根据该法第105条第1句，所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为普通债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分给付仍要求履行亦如此。美国则与我国与德国不同，其《破产法》规定所有根据合同和租约于破产申请前后产生的债权都享有作为管理费用的优先权。 [30]
（四）解除（或拒绝履行）的选择
合同解除的法律效果是免除当事人继续履行合同的义务，使当事人取得对已履行部分的返还请求权。通常认为，按照《合同法》关于法定解除的规定，在一方当事人拒绝履行合同时，仅非违约方享有解除权。 [31] 我国《破产法》可以说是对上述规则设置了例外，赋予了破产管理人因破产而解除合同的权利。相比而言，如前所述，德国与美国的相应规则并未强制赋予破产管理人以法定解除权，而是规定其有拒绝履行的权利。
需要注意的是，无论是对解除权还是拒绝履行权，都有必要进行限制：在非破产的情形下，若债务人拒绝，债权人可请求实际履行，若无法实际履行，可要求期待利益——相当于合同已履行的损害赔偿，因而其利益是有充分保障的。而在破产程序中，若允许债权人要求全额赔偿，必然会导致债权人之间的不公：同样是破产开始前发生的债权，债权人已经履行的，只能要求按比例受偿，而尚未履行的，因债务人违约而生的损害赔偿债权却能全额受偿。但若仅允许债权人按比例受偿，则可能发生“过犹不及”的效果：让债务人通过拒绝履行间接取得一种撤销的权力（avoiding power），索回在破产之外本属于债权人的财产。例如，在分期付款的所有权保留买卖中，在买受人已付90%的款项但仍未取得标的物的所有权时，若出卖人破产并主张拒绝履行交付所有物的义务而将标的物转卖，在标的物因时间的经过而升值时，必将极大地损害购买人的利益。因此，在现行法选择将损害赔偿请求权作为普通债权按比例受偿的情况下，有必要对拒绝履行或解除的权利进行限制。
1．破产管理人解除权（或拒绝履行权）的限制
在美国1978年破产法制定前，破产司法实践中曾直接援用公司法上的“业务判断规则”（business judgment rule），允许破产管理人按照破产财产的得失自由选择。 [32] 1978年美国破产法制定时，曾有学者建议规定一些限制，以兼顾合同中的对方当事人的利益。但立法者并未明文将限制的标准或具体情形写入成文法。实践中，有些法院会根据自己的政策考量，拒绝支持破产管理人拒绝履行合同的主张。
（1）过重负担检验（burdensome test）
这是法院在不允许破产管理人拒绝履行合同时最经常采用的一种检验规则，内容是：只要合同的履行不会造成破产财团绝对价值的减少，破产管理人就不得拒绝履行合同。 [33] 比如，一个公司同意向工程队A付100万美元来建设一个工厂，A建设工厂的成本是60万美元，而公司对工厂的估值为120万美元。在双方均未履行合同前，公司进入破产程序。这时工程队B出现了，它出价90万美元建造工厂。如果运用“过重负担检验”的理论，公司不能拒绝履行与A的合同，因为此合同能够给公司带来20万美元（120-100）的收益，虽然若其选择第二个合同，其收益会更好（120-90=30万）。 [34] 该规则的运用，在某些情况下能够防止导致价值浪费（value-wasting）的拒绝履行，即后合同的净收益小于前合同，从而使得拒绝履行前合同成为一种无效率行为的情况。 [35] 但是有学者认为它在很多案件中还是不能阻止所有导致价值浪费的拒绝履行行为。一方面，在破产债务人陷入破产的境地时，绝大多数合同的价值对其来说都会有所折扣，即很多原合同履行都会造成破产财产的价值减少，这时“过重负担检验”即使适用，也不能再参照原合同的标准；另一方面，不允许破产管理人拒绝或解除原合同而订立条件更优的合同，在后合同带来的净收益大于违约给原合同相对人造成的损失时便会造成效率的减损。 [36] 笔者认为适当运用“过重负担检验”是可取的。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额（期待利益）是非常难以准确估量的，而且，这种赔偿通常都要通过司法等程序中立评估确定，过程本身也需要相当大的成本；另外，赋予原合同债权人要求实际履行的权利，然后再允许其将工程转包给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。 [37]
（2）利益平衡检验（balancing test）
按照该规则，若相对方因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失显著不成比例地超过破产财团因此而获得的利益，破产管理人不得拒绝履行。 [38] 在In re Petur U.S.A. Instrusment Co.一案中，管理人拒绝履行一项专利许可使用合同的选择未获得破产法院的支持，因该拒绝将彻底破坏债务人继续经营的基础而仅给破产财团带来微不足道的利益。总体而言，该规则确实能一定程度上减少破产管理人可能导致过分价值浪费的拒绝履行行为，其局限是该理论只在利益对比显著不公平的情况下才会适用，因此只能阻止一些会导致价值严重浪费的拒绝履行行为。是否应当修正“利益平衡检验”理论，要求法院抛弃“不成比例”的限制，只要合同相对方的损失超过拒绝履行时破产财团的得益，就剥夺破产管理人拒绝履行的权利呢？笔者认为不宜。这种修正和破产法中的两个重要目标——公平分配因债务人不履行合同而带来的损失和帮助债务人恢复偿债能力——相冲突。即若采纳此种安排，将使本应由合同相对方承担的违约损失被部分地转移到其他普通破产债权人身上，不但违反债权平等原则，也迫使破产债务人履行本可拒绝履行的合同，从而会减损破产财团的价值，使债务人的财务恢复更加困难。 [39]
2．债权人的损害赔偿请求权
对因合同解除或拒绝履行而发生的损害赔偿请求权，各国的规定基本上是一致的：债权人只能按照普通债权按比例获得清偿。 [40] 这一规定不难理解：如果因解除或拒绝履行合同而产生的损害赔偿请求权构成了共益债权，将极大限制破产管理人的选择权，甚至客观上使其无法拒绝或解除尚未履行的合同，与破产法所追求的破产财产最大化目的以及破产企业的实际状态（陷入困境，无力继续经营）不符。
3．债权人对已履行部分的返还请求权
如前所述，我国《破产法》第18条超越了《合同法》关于法定解除构成要件的规定（第94条），赋予了破产管理人因破产程序开始而法定解除的权利。在1999年《合同法》立法前后，主流观点认为第97条所规定的相互返还为不当得利的返还。 [41] 若依此适用《破产法》第42条第3项，则“受理破产申请后发生的不当得利”的返还为共益债务。若按照当前的主流观点，认为解除权行使后已经履行的债务并不消灭，而是转化为返还义务 [42] ，则实践中通常认为合同解除后的相互返还双方应当同时履行，一方在履行自己的义务前要求他方履行的，该他方当事人享有同时履行抗辩权。 [43] 若双方当事人债务的种类与品质相同，任何一方当事人还可以主张抵销。 [44] 无论怎样解释，债权人对已履行部分的返还请求权都是有充分保障的。日本《破产法》对相对人的保护更进一步，按照该法第54条第2款，破产管理人选择解除合同的，若在破产财团之中现存破产债务人取得的对待给付的，合同的对方当事人可以请求将其返还，该请求权为取回权；在原物不存在时，就其价额可以行使作为共益债权人的权利。
相比我国法和日本法，德国《破产法》上采取了更有利于破产财团的立场。如前所述，该法在破产管理人的选择权上，使用了“拒绝”（Ablehnung）这一表述，即破产管理人的拒绝并不当然导致解除，因而至少在其拒绝之时，尚不发生不当得利返还的问题。按法理，债权人可因债务人拒绝履行而解除合同，并请求返还其已履行的部分。不过，该法第105条规定，在可分履行中，如果债权人在破产程序开始时已经部分履行了其应履行的部分，债权人无权因债务人不履行而解除合同，并从破产财团中要求其返还其已履行的部分。 [45] 可以看出，德国《破产法》虽然没有像我国或日本破产法那样改变民法上法定解除的构成要件，但在相对人解除权的问题上改变了民法的传统法理，强制剥夺了合同中非违约方（债权人）在对方拒绝履行时解除合同的权利。美国《破产法》也和德国《破产法》一样使用了“拒绝”（reject）或“承认”（assume）的用语，加上《统一商法典》 [46] 及大多数州法不承认先履行的出卖人在对方违约后请求返还原物的权利，因此破产法上无须特别规定即可发生与德国法相同的效果。
当然，以上差别并不必然意味着中、日模式比德、美模式更有利于保护合同相对人的利益，尤其在破产债务人已做出相应对待履行的情况下。因为在中、日的规则下，虽然相对人有权要求全额返还已履行的部分，但鉴于合同已被解除，该相对人持有的破产债务人的履行也应予以返还；而在德、美的规则下，虽然相对人只能按普通破产债权要求损害赔偿而无权要求全额返还其已作出的给付，但是破产债务人也同样无权要求返还其所作出的给付，因为其仅仅是“拒绝”履行而并未解除合同。 [47]