论破产中尚未履行完毕的合同 （三）
三、破产中待履行合同制度与相关规范的关系协调
根据《合同法》第110条，除一些特殊情况，在一方当事人拒绝履行时，另一方有权要求实际履行。但在破产的情形下，特定债权人的该权利必须被限制，因为这将破坏破产法上债权人平等受偿的原则。基于这样的考虑，有些国家的破产法以强行规定的形式剥夺了非违约方要求实际履行的权利。 [62] 我国《破产法》虽然无明文规定，但应做相同解释。类似地，《合同法》第68-69条规定合同当事人在预期违约的情况下有中止履行，要求对方提供担保和必要时解除合同的权利。破产法关于双务合同的规定也对该权利做了一定的限制。一方面，在管理人选择继续履行合同时，债权人的权利在性质上为共益债权，具有充分的保障，因此第68条所列的4项理由便都不能成立。另一方面，在破产法上，那些仅在债务人破产时发生适用的条款（ispo facto clause）无效，因此，诸如“本合同因一方当事人破产而解除”的约定是无效的。 [63]
对于破产中尚未履行完毕的合同，除了继续履行和解除（拒绝履行）外，破产管理人还可能可以选择行使破产撤销权。 [64] 以下举例说明：甲印刷厂3月1日被开始破产程序。1月1日，甲与乙订立了买卖合同，约定将旧印刷机作价500万元出售给乙。破产程序开始后，乙催告甲履行合同。经查，该印刷机市场价为2000万元。在这个案例中，如果破产管理人选择解除合同，则需按破产清偿比例赔偿购买人乙期待利益的损失（1500万元），但是，因为甲乙之间的买卖合同可能构成《破产法》第31条规定的“以明显不合理的价格进行交易”的可撤销情形，破产管理人可以径直选择撤销合同，而无需再承担因解除而产生的损害赔偿责任。类似地，对于以上所述的效力不受破产程序影响的合同，如出租人破产时的房屋租赁合同，如果价格“明显不合理”，破产管理人也可撤销。
四、结语：处理破产中未完全履行合同的一般准则
破产这种特殊状态迫使我们对很多民事权利的基本性质进行重新思考。尚未履行完毕的合同制度所触及的主要是物权与债权这两个基本概念的区分及处置问题。 [65] 在现行法的框架下，人们的通常认识是：债务人破产时，他人的物权是不受影响的，只有债权才会受到包括按比例受偿、待履行合同等制度的直接“干预”。本文的研究表明，这种认识是有偏差的：房屋租赁权、知识产权许可使用权等“债权”在破产中的双务合同制度下被像物权一样尊重而非与其他合同债权同等对待。那么，破产法为何做如此的安排？权利性质上的差异（物权抑或债权）在破产程序中不重要么？物权与债权究竟有何种区别？
关于物债的区分，表面上看，债所指向的是债务人的一般责任财产（即使有些债指向的客体是特定物，这种履行义务也可以被在如合同法第110条的框架下免除，转化为损害赔偿之债，从而仍指向债务人的一般责任财产），在债务产生至履行期届满的这段时间，债务人的一般责任财产是可以变动的；相比而言，物权指向的是特定物，相对于上下波动的债务人之一般财产而言，其对象是具体的，物的归还是可预期的。即，在一般债权合同中，应认为在合同订立时债权人就接受了这样的（默示）条款：债权在债务人破产时只能按比例受偿。相反，物权人让渡物的占有时则不存在此类接受权利受限制的默示意思，对于物权人而言，其所应承担的仅是该物灭失的风险。这种说法虽然从当事人预期的角度表明了法律对保护稳定期待的重要性，但有“循环论证”之嫌，并未揭示物债区分的根源。
在康德—萨维尼关于物权、债权的区分理论中，物权是可以排除他人干涉并直接支配标的物的权利；债权的最终目标虽然是取得物上的权利或对物的利用，但其不能直接对标的物发生效力，而是指向他人行为。 [66] 这一区分在占有人常常并非所有权人的现代社会中，在用于判断一个权利究属债权还是物权时甚有局限。在房屋租赁与知识产权许可使用合同中，虽然权利的行使要借助债务人的行为（合同履行需要债务人的必要容忍），但债权人也取得了对物某种程度的实际支配。 [67] 有鉴于此，对这类“合同权利”能否再按一般的“物权—债权”二分法进行归类便值得讨论。说其是债权，承租人（债权人）却事实上占有和支配着物；说其是物权，承租人的权利又是源于租赁合同，取决于出租人的履行。
实际上，法律对物债的区分很大程度上可以说是出于尊重与鼓励稳定预期、长远投入的政策考量，而非基于某种先验性的特征。地上权、永佃权和（我国法上的）土地承包经营权的设置便是典型例证，也正是基于同样理由，德国有学者将住房租赁合同看作是房屋上“物权性负担”（dingliche Lasten）的一种。 [68] 如果在这一基础上承认债权与物权区分的相对化，把基于债权合同取得的租赁权也看作是“物权”或至少承认其有“物权的属性”，那么破产中待履行合同制度参照处置物权的规则调整房屋租赁合同（与知识产权许可使用合同）便是有充分依据的。当然，以上的分析仍是在既有概念的框架下进行的，试图重新定义“物权”或区分“物权”与“物权的属性”并将“物权不受破产影响”的规则准用到原本属于债权的特定权利上，以论证其在破产中特殊对待的合法性。
另一个角度是基于信贷与破产本质的思考。从自然属性看，在任何非即时交易 [69] （一方将一定的价值转移给他方，他方在远期支付相应的对价）中，无论是债权人还是物权人，都有可能遭遇他方破产。 [70] 在各国实在法上，不但在借款合同中债权人要承担借款到期不还的风险；在使用借贷或保管合同中，所有权人也同样要承担债务人破产时因标的物毁损灭失而发生的不能返还原物与不能折价赔偿的风险。法律其实完全可以再向前走一步，规定在债务人破产时，对处于债务人实际占有之下的物，无论是否属于债务人所有，都要被全体债权人“瓜分”。之所以没有做这样的规定而是允许物权在破产中全身而退（即设立取回权与别除权制度），更多是交易实践的需要。 [71] 若不做如此安排，将破坏大部分的信用交易，出卖人失去了所有权保留制度的保护，会要求“一手交钱，一手交货”；使用借贷将很难实现（除非债务人资信状况良好）；担保物权制度会消失；委托保管人也将出于对丧失所有权的担心，尽量避免将物委于他人照料。
由此看来，某一项权利在破产中被“照顾”（优先受偿）或“削减”（按比例清偿），与该权利在性质上是属于物权还是债权可能并不直接相关。原本属于物权的权利，在破产中有被“降格”的可能，原本属于债权的权利，在破产中却可能优先受偿。究其原因，正如Heck所指出的，在于“物权”、“债权”这类概念性质上是编纂性或描述性的，是对特定权利共同特征的集合与抽象，并不等同于特定权利自身，因而某一权利被归为债权或物权本身尚不足以提供价值判断，难以成为推理的逻辑起点。 [72] 在破产法中（其他法律关系中亦然），如何处置某项权利除了要参酌其所在的类属，还要考察其自身属性并斟酌参考专属于破产法的政策考量。本文所列之租赁权、专利许可使用权就是一例，实践中同样是债权，在破产中仍会被分出不同的先后顺序更是典型。
具体就房屋租赁合同而言，租赁合同的远期“信用”属性并不如借款等合同显著，其存在通常并不会导致出租人破产，因此承租人对于房屋占有、使用的稳定期待便有了正当性，这大体是法律规定在出租人破产的情况下其破产管理人不能随意解除房屋租赁合同的主要依据。当然，在特殊情况下，房屋租赁合同本身也有可能是出租人破产的直接原因，如租金过低导致出租人无力对房屋进行必要的维护与修缮，从而因在此合同项下入不敷出而最终破产。此时，破产发生的原因并非租赁合同下他人对房屋的占有使用，而是过低的租金使出租人不能负担维修义务。如果免除出租人的该项义务，即消除了导致破产的原因，则合同的继续存在便回复了正当性（如果合同的对待给付义务非常不公平，可用破产法之外的规则如显失公平等制度加以解决）。前文所述美国破产法上出租人可因拒绝履行而免除维护义务便可这样解释（该解释也同样适用于知识产权许可使用合同中的许可人）。
作为总结，本文所概括的处理破产中未完全履行的合同的一般准则是：权利人在破产之外已经实际取得的权利在债务人破产时应当继续得到保护，若双务合同的存在是导致破产的原因，应允许债务人、破产管理人通过拒绝履行而免除其维护、支持等合同义务。 [73] 该准则一方面最大限度地承继了实体法的规定，充分考虑了合同关系尤其是持续性合同关系中一方当事人的预期以及某些合同所具有的财产权或准物权的属性；另一方面也避免让破产财产承受过重的负担。从法教义学的基础上看，各国《破产法》通常都会规定破产财团的概念——“破产申请受理时属于债务人的全部财产” [74] 。若将该概念作反面解释，即可得出他人的租赁权与知识产权可构成对破产财产的所有权的有效限制，从而不属于破产财产的结论。 [75]