保全担保数额的审查确定

来源：　　发布时间： 2020年12月13日

保全担保数额的审查确定

内容提要：民事保全制度是民事诉讼制度的一项基本内容。近年来，保全申请难、担保门槛高的问题受人诟病。考察现行的司法解释、司法文件，在保全担保数额问题上，有前后不一的情况规定。例如，2015年起施行的民事诉讼法司法解释，改变了原司法解释关于保全担保数额应相当于请求保全数额的硬性规定，但同时没有旗帜鲜明地规定一个新标准，这就增加了保全担保数额的不确定性。本文根据民事诉讼法的规定，并依据担保制度基本原理，提出人民法院应当按照“与被申请人因保全错误而遭受的损失相当”这一标准审查确定保全担保的数额，并结合司法实践，从四个层面论述了保全担保数额的确定规则，同时认为人民法院应当允许被申请人提出追加担保数额的申请，允许申请人提出降低担保数额、免除担保责任的申请。

关键词：保全担保数额审查确定

诉讼保全是保障当事人胜诉权益得以实现的一项重要制度，同时为防止当事人滥用申请保全的权利而损害他人合法权益，民事诉讼法还对申请保全是否应当提供担保作了规定。但由于民事诉讼法关于保全担保的规定过于原则，仅规定了应当提供担保和可以责令提供担保的情形，未明确规定担保的数额，而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法92年意见》）却规定“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”，以致于司法实践中出现保全申请难、担保门槛高等受人诟病的问题。尽管很多法院并未严格执行《民事诉讼法92年意见》，但也基本都要求当事人提供一定比例的现金担保，这使得一些当事人因为不能满足要求而被拒于保全门外。

2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法2015年解释》）充分考虑到以上问题，对保全担保数额作出新规定，即对于情况特殊的诉前保全的担保数额，人民法院可以酌情处理；对于诉中保全的担保数额，人民法院应当根据案件具体情况决定。这一规定，赋予了人民法院决定保全担保数额时更大的自由裁量权，对于解决保全申请难、担保门槛高的问题具有重大意义。但也存在明显缺陷，那就是没有规定确定保全担保数额的基本标准。笔者认为，根据民事诉讼法规定和担保制度基本原理，人民法院应当以被申请人因保全错误而遭受的损失作为确定保全担保数额的基本标准。

一、保全担保数额的应然状态

准确判定保全担保的数额，关键是厘清保全担保的性质，看其能否运用民事担保制度的基本原理来界定保全担保数额。

我国民事诉讼法关于保全担保的规定主要有三条，一是第一百条关于诉中保全的规定，其第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”；二是第一百零一条关于诉前保全的规定，其第一款规定：“申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”；三是第一百零五条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。从中不难看出，保全申请人提供的担保，首先是提供给人民法院，目的是获得人民法院对被申请人财产采取保全措施，但根本上说是提供给被申请人，为的是有效弥补申请错误时被申请人因保全所遭受的损失。而民事担保同样是为了有效弥补主债务人到期不履行债务时给债权人造成的损失，所以，尽管保全担保属于诉讼法上的担保，设定与否主要依据的是诉讼法规定并由人民法院来决定，而不是当事人的意志，但在担保的目的和内容上，与民事担保具有一致性。保全担保实质是将民事担保制度引入诉讼程序中作为保全程序的一种救济手段，其在适用法律时，应当适用诉讼法的具体规定，但不能脱离民事担保制度的基本原理。

由此根据担保制度原理，保全担保的数额应当与其所担保的债务数额相当。保全担保所担保的债务，从民事诉讼法第一百零五条之规定看，就是申请人对申请保全错误给被申请人造成的损失，故保全担保的数额，只要不低于被申请人因保全错误而遭受的损失即可，而不是与请求保全的数额相当。对此，虽然我国民事诉讼法未予规定，但2000年7月1日起施行的海事诉讼特别程序法已有明确规定，该法第七十六条第二款规定：“海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失”。

二、保全担保数额的司法实践

尽管从民事诉讼法规定和担保理论上分析，保全担保数额应与被申请人因保全错误而遭受的损失相当，但这种认识在司法实践中并没有在民事诉讼法颁行之初就达成共识，直到现在也很难说得到一致认同。笔者检索了最高人民法院近20年来的部分司法解释和有关司法文件，发现在《民事诉讼法2015年解释》施行之前，最高人民法院关于保全担保数额的规定呈现以下三个特点：

1.知识产权诉讼领域一直坚持该种观点。如最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《诉前停止侵犯专利权规定》）第6条第3款规定：“人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素”。最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称《诉前停止侵犯商标权解释》）第6条第5款规定：“人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等”。在2002年、2004年全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院领导也都强调担保金额以足以弥补因申请错误造成被申请人损失和支付相关费用为限。当然，知识产权诉讼领域的诉前禁令属于新民事诉讼法中的行为保全，因其保全对象不是财产而是行为，无法用金钱衡量保全的数额，这或许也倒逼了该领域必须坚持“保全担保数额应与被申请人因保全错误而遭受的损失相当”这一观点。

2.海事诉讼领域经历了从规定模糊到立法确定的过程。早在1986年最高人民法院发布的《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》中，就规定“海事法院在裁定准予扣船前，可以令申请人提供担保，以赔偿被申请人因申请
人申请错误所造成的损失……担保的种类、方式和金额由海事法院决定”1994年的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》沿用了该规定。这种规定虽然没有直接表述成担保的金额应与被申请人因申请人申请错误所造成的损失，但明确了担保的目的，并授予了海事法院对担保金额的自由裁量权。海事诉讼特别程序法颁行后，“担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失”在立法上得到了确定，最高人民法院在之后的《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（以下简称《海事诉讼特别程序法解释》）和《关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》（以下简称《扣押拍卖船舶规定》）中，进一步明确了申请扣押船舶错误造成的损失的范围。（《海事诉讼特别程序法解释》第24条规定：申请扣押船舶错误造成的损失，包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。《扣押拍卖船舶规定》第5条规定：海事诉讼特别程序法第七十六条第二款规定的海事请求人提供担保的具体数额，应当相当于船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出、因扣押造成的船期损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。）

3.最高人民法院2000年之后关于保全担保的门槛有所降低。2000年之前，最高人民法院发布的相关司法解释和司法文件基本都将担保数额严格限定为请求保全的数额，如《民事诉讼法92年意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”；最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第12条规定：“人民法院采取诉前财产保全，必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。担保的条件，依法律规定；法律未作规定的，由人民法院审查决定”。而2000年之后发布的一些司法解释和司法文件在这方面的要求有所降低。如最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第5条规定，人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的，如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确，可以不要求金融资产管理公司提供担保；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议案件解释（二）》）第14条规定，在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务;最高人民法院《关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》（以下简称《建设社会主义新农村司法保障意见》）第7条规定,案件事实清楚，法律关系明确，农民一方当事人申请财产保全但提供担保确有困难且不采取保全措施可能导致申请人利益受损的，人民法院可以免除申请人的担保义务；而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）更是直接突破《民事诉讼法92年意见》，规定人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内根据实际情况确定合理的财产担保数额。

总的来说，在《民事诉讼法2015年解释》施行前，保全担保数额在普通民事诉讼与海事诉讼之间、在财产保全与行为保全之间存在明显不同，2000年之后最高人民法院对个别保全申请主体作出了免除担保义务的规定，而普通民事诉讼中财产保全可以保全错误造成的被申请人损失为标准确定担保数额的，仅在《婚姻法司法解释（二）》中出现过。这些针对保全担保数额同一问题的不同规定，分别通过法律、司法解释以及司法文件等不同形式，在不同的历史时期先后出现，无疑使得保全担保数额的确定变得复杂多变、标准不一。尽管《民事诉讼法2015年解释》改变了《民事诉讼法92年意见》关于保全担保数额的硬性规定，但没有旗帜鲜明地规定以保全错误造成的被申请人损失为标准确定担保数额，这又增加了保全担保数额的不确定性。

三、保全担保数额的确定规则

民事保全制度作为民事诉讼制度的一项基本内容，保全担保又是保全制度的内容之一，无论是海事诉讼还是普通民事诉讼，无论是财产保全还是知识产权领域的诉前禁令等行为保全，无论是婚姻案件、涉农案件还是其他案件，在确定保全担保数额的问题上，均应当遵循同一个标准。尽管《民事诉讼法92年意见》确定了“与请求保全的数额相当”标准，实践中易于操作，人民法院几乎不存在审查确定保全担保数额的工作量，但该标准不符合民事诉讼法设立保全担保制度的目的，增加了当事人申请保全的成本，甚至成为障碍。保全担保数额的确定，应当回归设定保全担保制度的立法本意，回到符合担保制度基本原理的法律逻辑上来，应当适用海事诉讼特别程序法及相关司法解释明确规定的“与被申请人因保全错误而遭受的损失相当”这一标准。

适用“与被申请人因保全错误而遭受的损失相当”这一标准来确定保全担保的数额，需要根据具体案件情况作出审查判断。笔者认为，这一标准是保全错误的风险与保全措施所造成的损失两个变量的累积。其中保全错误的风险，与保全申请人胜诉的可能性、保全申请的条件是否具备等因素有关；保全措施所造成的损失，与保全的对象、所采取的保全措施以及保全错误时被申请人通过该担保弥补其损失的费用支出等因素有关。结合司法实践，笔者认为审查确定保全担保数额可以从四个层面展开。

1.区分诉前保全与诉中保全，判断保全错误的风险。对于诉前申请保全的，由于案件尚未进入审理，法官难以对当事人能否胜诉作出大致判断;而且诉前申请保全的一般都是“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的情形，人民法院必须在48小时内作出裁定的时限规定，也使得法官没有充足的时间对当事人能否胜诉进行判断，所以在不能确定诉前保全申请完全无误的情况下，法律也规定申请人必须提供担保。对于诉中申请保全的，由于法官已经基本了解了双方当事人的诉辩意见和证据材料，对保全申请人能否胜诉可以作出大致的判断，所以民事诉讼法将是否需要提供担保交由人民法院自由裁量。但从司法实践看，人民法院几乎对所有的诉中保全申请都要求提供担保。结合审判实际，笔者认为对于案件事实清楚、法律关系明确的案件，可以不要求当事人提供担保。

2.区分不同保全对象、不同保全措施，判断保全所造成的被申请人直接损失大小。根据民事诉讼法的规定，保全对象包括两大类，一是财产保全,二是行为保全。其中，行为保全主要存在于知识产权司法领域，《诉前停止侵犯专利权规定》、《诉前停止侵犯商标权解释》等司法解释对行为保全所造成的被申请人损失范围已经作了规定，人民法院应当按照这些规定审查确定保全担保数额。关于财产保全，司法实践中常见的财产保全对象主要有银行存款、房地产、机器设备、其他动产以及股权、债权等,保全措施主要有查封、扣押、冻结、限制处分以及保存价款等。一般而言,不同的保全对象、保全措施，给被申请人造成的直接损失也不尽相同。如保全房地产，在被申请人没有处分房地产打算的情况下，几乎不会造成其他损失；保全银行存款，可能会使得被申请人需要通过借贷来满足自身生活及生产经营需要；保全处于交易中的财产，可能会造成被申请人面临违约的风险；保全机动车、机器设备等动产时，采取限制处分的保全措施和采取查封扣押的保全措施，后者产生的损失显然会大于前者;等等。因此，人民法院应当区分不同保全对象、不同保全措施，来综合判断保全所造成的被申请人直接损失大小。同时还要借鉴合同法中的合理预见规则，把保全担保数额限定在申请人申请保全时预见到或者应当预见到的因保全错误可能造成的损失范围内。

3.区分不同保全担保方式，合理确定足以弥补被申请人损失的担保数额。实践中常见的保全担保方式，主要有金钱担保、实物或权利担保、第三人保证担保等。由于在保全错误的情况下，申请人提供的担保将用于赔偿被申请人的损失，因此被申请人通过该担保弥补其损失的费用支出应当预先计入保全担保数额中。在保全申请人提供金钱担保的情况下，被申请人可以在保全损害赔偿诉讼胜诉后，直接通过扣划的方式获得赔偿，几乎不存在额外支出，人民法院审查确定担保数额时可以仅考虑保全所造成的被申请人直接损失这一因素。在提供实物或权利担保的情况下，将来保全损害赔偿案件的执行还需要对该实物或权利进行处置变现，而且必须具备处置变现的可能，因此在确定担保数额（即用以担保的实物或权利的价值）时需要增加处置变现的费用，而且应是能够处置变现、价值相对稳定的实物或权利。如申请人用唯一的住房提供担保的，一般不予允许；申请人用第三人财产提供担保的，必须要有第三人出具的自愿担保文件。

近年来，保全申请难、担保门槛高的问题也催生了一批专门从事诉讼担保业务的担保公司，他们通过收取一定比例的担保费（通常以申请保全的数额为基数计算）而为申请人申请保全提供保证担保。与此同时，普通的融资性担保公司也试图介入保全担保领域。从各地实践情况看，多数地方法院允许一般的或经监管部门批准可以从事诉讼保全担保业务的融资性担保公司为保全申请人提供担保，有的法院还确立了融资性担保公司开展诉讼保全担保业务的准入标准，规定担保机构须经法院审批备案后才能正式开展诉讼保全担保业务，并形成了较为完整的管理制度。相较保全担保业务出现稍晚的还有财产保全责任保险，如2013年诚泰保险公司的财产保全责任保险还荣获了“最具创新力保险产品”奖。保全申请人通过购买该种保险（保险金额一般为申请保全的金额，保险费率一般低于担保公司的担保费率），获得由保险公司最终承担申请人因保全错误而产生的损害赔偿责任的保障，保全申请人将保险单或保函提交法院，即完成提供担保的义务。据不完全统计，目前已有云南、安徽、宁夏、天津、浙江、福建、河南、上海、广东、重庆、四川等11个省、自治区、直辖市的18家法院采用了财产保全责任保险，2015年两会上全国人大代表、湖南高院院长康为民也提出了“从立法上或由最高人民法院作出司法解释，在诉讼保全中建立保险担保机制，明确当事人可以采取诉讼财产保全责任保险作为诉讼保全担保”。

笔者认为，无论是担保公司等第三人提供的保证担保，还是保全申请人以购买财产保全责任保险的方式提供的保险担保，其实质都是将保全申请人对被申请人可能负有的保全损害赔偿责任转由担保公司等第三人或者保险公司承担，今后保全被申请人能否通过这两种担保方式获得损失的弥补，主要取决于保证人或保险公司的偿债能力和诚信水平。在保险担保的情况下，保全担保的数额体现为保险金额，而保险业发展时间较长，相应的法律监管制度比较完备，故保险公司提供的担保信赖度较高，在确定保险金额时，可以仅考虑保全所造成的被申请人直接损失这一因素。在保证担保的情况下，保全担保的数额体现为保证人的保证责任限额，由于现阶段各担保公司的资信状况良莠不齐，有的甚至存在违法经营行为，相关的法律监管制度亦不完备，总体而言保全被申请人今后实现权利时可能需要额外成本支出，因此人民法院审查确定的保证责任限额应适当高于保全所造成的被申请人直接损失。但总的来说，现阶段按照申请保全的金额确定保险金额、保证责任限额，并以此为基数计收保费、担保费的做法，还是将保全担保的数额错误理解成了申请保全的金额。人民法院今后在接受保险担保、保证担保时，可以引导当事人参照保全可能造成的损失确定保险金额、保证责任限额，以进一步降低当事人的保全成本。另外，随着财产保全责任保险的日益成熟完善，担保公司提供保全担保的做法可以逐渐退出，毕竟保全担保是一项风险业务，让专门从事风险经营管理的保险公司开展这项业务，更加有利于保全担保制度的健康发展。

4.区分不同保全申请主体，合理免除提供担保的义务。应当说，责令保全申请人提供担保，是通过预先准备好一定财产的手段，防止日后因保全错误产生的损失无法及时有效得以赔偿。但如果保全申请人有足够的经济实力，信用良好，这种事先的安排也可以免除。如商业银行、金融资产管理公司、保险公司等金融机构，其申请保全时可以不提供担保。另外，从前文梳理出的一些司法解释、司法文件看，最高人民法院在《劳动争议案件解释（二）》、《建设社会主义新农村司法保障意见》中也规定可以免除劳动者、农村一方当事人提供担保的义务。但对这两种主体保全担保责任的免除，不是基于申请人资信状况良好、有能力赔偿损失的考虑，而是要么因为申请人确有困难，要么因为案件事实清楚、权利义务关系明确。就前者而言，属于司法救助的范畴，如果发生保全错误，人民法院将承担国家赔偿责任，事实上人民法院也不会在明知保全错误风险较大的情况下仍免除其提供担保的义务；就后者而言，即使不是上述司法解释、司法文件中提到的主体，也可以不要求保全申请人提供担保。因此，对以上主体免除提供担保的义务，实质上仍然是基于保全错误风险考量的结果，而不是本文所述基于保全申请人资信能力的一种特殊安排。

四、保全担保数额的变更

最后，笔者也注意到最高人民法院在多个司法解释、司法文件中规定了追加担保的问题。如《诉前停止侵犯专利权规定》、《诉前停止侵犯商标权解释》均规定：“在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。”《扣押拍卖船舶规定》也规定：“船舶扣押后，海事请求人提供的担保不足以赔偿可能给被请求人造成损失的，海事法院应责令其追加担保。”《民事诉讼法2015年解释》虽然没有将这些规定吸收进去，但笔者认为这些规定符合审判实际，人民法院在办理其他类型案件过程中也可以采用，并且不仅可以追加担保，还可以降低担保数额直至免除担保责任。从司法实践看，申请人提出保全申请、人民法院审查决定是否需要提供担保以及提供担保的数额，一般发生于诉讼前或者诉讼的早期，参与的主体除人民法院外只有申请人一方，审查确定的担保数额也只是基于法官及申请人对保全对象的一般认知而作出。因此，在采取保全措施后，如果被申请人认为申请人提供的担保数额不足以弥补其可能遭受的损失的，应当允许其对担保数额提出异议、对保全申请人提出追加担保的申请，人民法院对此应当在审查后作出是否追加担保的决定。另一方面，随着诉讼程序的推进，案件事实逐步清晰，当事人之间的权利义务关系逐渐明确，保全申请人胜诉可能性、因保全造成的被申请人损失大小等问题，越来越容易判断。从公平的角度讲，人民法院应当允许申请人及被申请人根据案件事实申请对保全担保的数额进行调整。于申请人方面，可以申请降低担保数额直至免除担保责任；于被申请人方面，可以申请追加保全担保数额。而在人民法院作出追加担保数额的决定但申请人拒不追加时，可以相应解除对被申请人的有关保全措施。

总而言之，按照“与被申请人因保全错误而遭受的损失相当”这一标准审查确定保全担保的数额，并允许被申请人提出追加担保数额的申请，允许申请人提出降低担保数额、免除担保责任的申请，客观上一定增加了法官的工作量。但这一标准是根据民事诉讼法规定和担保原理应当适用的标准，保全申请人据此提供的担保数额一般会比请求保全的数额低，从而可以较好地解决保全申请难、担保门槛高的问题。而这对于引导当事人及时申请财产保全，防止裁判生效后义务人无财产可供执行的“执行难”问题出现，也具有十分重要的积极意义。

（作者：孟源张演亮，单位：江苏省徐州市中级人民法院。载《人民司法》2015年第23期审判理论前沿）

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