分享经济 共享用工关系认定的路径选择

文 | 山东省济南市历下区人民法院 耿露

分享经济在现阶段主要表现为利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，提高利用效率的新兴经济形态。分享经济迅速覆盖社会生活，交通出行、物流餐饮、教育培训等服务借助互联网平台如雨后春笋般发展壮大。《中国分享经济发展报告（2020）》显示，2020年，分享经济市场交易额为32828亿元，参与者约8亿人，其中提供服务者约7800万人。

共享用工关系，是依托互联网信息平台支持，在存在用工盈亏的企业之间，为达到劳动力市场供给侧与需求侧的弹性匹配，以实现动态及时、精准高效的供需对接为目的，表现为员工在企业之间流动，劳资双方形成的一对多、多对一及多对多的复杂松散的用工关系。

共享用工关系在“人人参与、人人享有”的分享经济发展模式的推动下，因其实现了灵活、精准的劳资匹配，将逐步成为常态化的用工方式。较之传统的用工模式，共享用工体现了多样、灵活、自主的特征，使其衍生的用工关系，在我国劳动立法二元体系内，难以嵌入劳动关系或者劳务关系的认定框架。审判实践中，对共享用工关系的认定需在保障员工劳动权益与促进企业发展的价值取向之间，寻得法益保护的平衡点。

“从属性”标准是目前审判实践中判断劳动关系形成与否的一般性标准。笔者尝试引入“从属性系数”作为共享用工关系属于劳动关系或是劳务关系的界分工具，将劳动关系的“从属性系数”定义为1，将劳务关系的“从属性系数”定义为0，提出以细化的指标体系为依托，分行业分配各指标项下权重的制度设计建议，以期在审判实践中逐步形成完善的认定标准，为当事人创造稳定的法律预期，为分享经济形势下共享用工的劳资双方营造和谐稳定的法律环境。

共享用工模式与传统用工模式的比较

分享经济运作模式体现为，用工企业和员工均通过信息平台的大数据挖掘，双向选择，匹配工作岗位。这种新型用工模式实现了劳资互动的数据化，而用工管理时空约束的虚拟化使得员工对企业的从属性被弱化，表现出与标准劳动关系及劳务关系的区别。

其一，共享用工关系与标准劳动关系不同。根据原劳动和社会保障部在2005年下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》），在审判实践中确立了劳动关系人格从属性、经济从属性、组织从属性的判定标准。而在共享用工关系中，企业依托互联网平台组织生产要素，将用工需求、交易途径和场所信息集成于APP中，员工根据自身意愿选择是否提供劳动，用工管理、业绩考核体现了多样、灵活的特征，且员工往往不仅提供劳动，有的还需自行提供劳动条件、生产资料等，突破了企业以物质资料为基本条件使用劳动力的模式，上述特征势必使得共享用工关系中员工的三个从属性被弱化，使其难以归入标准劳动关系评价体系。

其二，与劳务关系不同。分享经济形势下，员工往往无需在固定的时间、场所及用工企业的监督管理下完成工作，其主要通过互联网平台接受工作任务，且工作的时间、地点和方式往往不受传统用工方式的制约，企业只对员工的工作效率和成果进行监督和约束。用工企业对员工往往没有标准劳动关系中“一人一职”的要求，服务期限灵活，加之部分行业同质化竞争激烈，员工多选择同时供职于多家用工企业，以获得更多“接单”信息，用工企业也设置了较为宽松的“进入-退出”机制，达到人力资源的高流动性，降低了用工成本。共享用工关系的上述特征在形式上与劳务关系相似，但在从属性、损害归责和利益保护方面则存在实质差异，主要表现为：在从属性判断上，共享用工关系虽较标准劳动关系从属性被淡化，但仍具有一定的从属性，如统一着装、用具、标示、服务标准、监督考核方式等，而劳务关系基本不作从属性要求；在损害责任归责上，共享员工因提供服务过程中受到损害或致人损害，用工单位是适用劳务关系的过错责任还是劳动关系的无过错责任存在较大争议；在利益保护权衡上，若将共享用工关系一概认定为劳务关系，那么，通过共享用工方式就业的劳动者群体的权益就得不到充分保障，有损社会公平。

共享用工方式存在的法律风险

在分享经济的大背景下，“共享员工”的用工方式虽然没有违反法律法规的强制性规定，但基于法律规制天然的滞后性，目前对于共享用工关系的认定尚处于制度供给不足状态。

《通知》一直沿用至今，其对于企业与员工之间的人格从属性、经济从属性及组织从属性的要求都较高，是判断标准劳动关系的适用标准，而共享用工关系是近年来随着分享经济的蓬勃发展而产生的新型用工方式，司法实践中不宜仅以《通知》作为判断共享用工关系是否存在劳动关系特征的标准。首先，《通知》确立的劳动关系认定标准体现的是标准劳动关系的特征，而对灵活就业等非标准劳动关系则显现出评价能力不足，“共享员工”很容易被排除在劳动关系之外；其次，目前审判实践中缺少细化的指标体系作为标准，对“从属性”与“独立性”的划分依据不明确，在分享经济灵活、多样、复杂的用工关系的认定中显得外延不足。

基于法律规制的滞后性，实践中如何认定共享用工的双方是否成立劳动关系成了用工企业与员工之间利益博弈的核心。如将两者关系不认定为劳动关系则会导致员工无法享有劳动立法赋予劳动者的社会保障；若将两者的关系简单地界定为劳动关系，无疑会大幅增加企业的用工成本，对分享经济的发展可能产生不利影响。

鉴于用工模式的复杂性及法律规制的滞后性造成的用工风险增加及损害归责标准不明的现状，梳理共享用工模式下存在的法律风险具有必要性。笔者认为，现阶段共享用工模式的风险主要体现在员工权益保障弱化风险和损害归责风险两个方面。首先，员工权益保障弱化风险体现在，共享用工关系中员工与企业间法律关系难以界定。如根据现有标准无法认定为劳动关系，则员工无法享受基于劳动关系的劳动保障及福利待遇，与传统行业劳动者可能造成实质上的“同工不同酬”。其次，损害归责风险体现在，一方面凸显为工伤认定及赔偿，因共享用工目前主要适用于体力劳动者，其共同特征是在工作中遭受事故损害的比例较高，目前《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》中关于工伤认定的前提及社会保险待遇的享受，均要求双方具有劳动关系，若用工关系不明，则使得员工是否享受工伤及社会保险待遇存在未知风险；另一方面，共享员工因提供服务过程中致人损害，用工企业是适用劳务关系的过错责任还是劳动关系的无过错责任，则给用工企业带来不确定性风险。

共享用工关系认定原则及实务处理规则

前已述及，分享经济形势下共享用工方式的复杂性及与标准劳动关系、劳务关系等交织重叠又各有区别，实践中裁判尺度难以统一。笔者认为，从劳动关系本质出发，确立用工关系认定原则；从制度设计角度着手，依托指标体系确定“从属性系数”；从实务操作层面把握，准确适用法律，当是应对之策。

从劳动关系本质出发，确立利益衡平认定原则。鼓励创新与保护劳工两个理念的冲突体现的是价值取向的定位。而劳资双方的关系，应是对立统一的。劳动法律关系逐渐脱离平等主体之间的民事法律关系成为独立的法律部门，本质上源于劳动关系中用人单位处于生产资料配置的强势地位，劳动者处于弱势地位，双方形成了不平等的格局，而旨在保护平等主体民事权益的民事法律关系难以调整劳资双方实质不平等的关系。劳动者隶属于用人单位，用人单位对劳动者具有管理权，这种从属性加剧了劳动者与用人单位之间的不平等性。因此，劳动关系具有形式的平等性和实质的不平等性。基于劳动关系的从属性及用人单位主体的强势性和劳动者主体的弱势性，劳动立法采取了倾斜保护原则，这就从逻辑上解释了《通知》确立的三项从属性标准的立法渊源，即倾斜保护实质上是补偿了劳动关系中的不平等，以达到调整劳动关系、实现社会实质公平的立法目的。

厘清了劳动关系的本质和保护原理，就找到了确立共享用工关系的认定原则，即利益衡平原则。无论何种用工关系，在司法评价上都要放在社会公平的天平上衡量，维护实质上的公平，调整实质上的不公平，以达到法律调整社会关系、实现社会公平的目的。从宏观层面讲，共享用工关系与劳动关系、劳务关系在保护原则上是一致的。劳动关系体现了实质上的不公平，需劳动法律法规进行倾斜性调整；劳务关系体现了平等主体之间的合同关系，需民事法律法规进行平等调整；而共享用工关系则应在此原则的框架之下，以具体用工关系特征判断“从属性”和“独立性”的权重，以确定实质上属于劳动关系还是劳务关系，或是应突破传统的非“劳动关系”即“劳务关系”的二元标准，在两者之间构建劳动保护中间体。

从制度设计角度着手，依托指标体系确定“从属性系数”。以前述确定的利益衡平原则为基础，笔者尝试列举评价共享用工关系的指标体系并引入划分用工关系的“从属性系数”，以资实务参考。

确认用工关系的指标体系。相对于标准劳动关系，共享用工模式表现出劳动关系与工作场所分离、与持续性工作分离等特征。笔者认为，确认用工关系时仍应以人身、经济、组织从属性为原则，结合分享经济中共享用工特征建立指标体系。

指标1：人身从属性，包括：（1）企业对员工是否有完全的指挥控制权；（2）企业是否为员工提供生产所需的设备、工具和场所；（3）企业制定的各项劳动规章制度是否适用于员工，并基于此进行劳动管理；（4）企业是否对员工进行考勤管理，并作为劳动收入支付依据；（5）劳动收入计算标准中是否包括入职年限、级别职务、考勤、用户反馈等；（6）企业是否对员工进行培训，统一着装及生产工具，足以对外产生公示区分认知。

指标2：经济从属性，包括：（1）员工的经济收入是否仅来源于或主要来源于该企业，“主要”的标准可根据行业、地区差异酌定，建议在60%-80%左右；（2）员工的经济收入组成跟哪些因素有关，如工时、业务完成量等；（3）确定员工经济收入的权力完全在企业还是双方商定。

指标3：组织从属性，包括：（1）员工提供的劳动是否是企业业务的组成部分；（2）员工在企业组织中是否有归属，企业是否为员工安排职级，并参与企业组织架构；（3）员工完成工作任务是否需要企业派人指导，还是完全自行完成，没有监督；（4）员工是否承担业务风险；（5）员工每日为企业提供劳动的时间；（6）员工在企业提供劳动的持久性。

划分用工关系的“从属性系数”。司法实务中可尝试根据上述指标体系，结合具体用工关系隶属行业，分配各指标项下权重，计算出具体用工关系的“从属性系数”。因各行业之间时空条件依赖程度、生产资料与从业人员结合程度不同，无法机械地确定上述指标体系中各项权重，但在同行业内部，以“从属性系数”划分用工关系则具备可操作性。依据行业特征、历史经验和已有判例的大数据分析，确定该行业“从属性系数”的“上限值”和“下限值”，具体用工关系的“从属性系数”在“0-下限值”区间则认定为劳务关系，在“上限值-1”区间则认定为劳动关系，在“下限值-上限值”区间则认定为介于二者之间的劳动保护中间体。

从实务操作层面把握，准确适用法律。根据指标体系确认用工关系，若为劳动关系或劳务关系则适用相应法律规定，具体在此不论；若认定为介于二者之间的劳动保护中间体，则参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》，明确可计入该类员工报酬的组成。

第一，补偿性收入。对于加班费，用工时间灵活的共享用工关系，调休制度灵活掌握，因分享经济多为服务业，休息日业务量更大，员工也能获得更多收入，休息日是否构成加班应结合实际情况酌定。对于未休年休假工资，劳动法律体系中享受带薪年休假待遇，实际是因受用人单位严格时空条件管理，法律给予劳动者的补偿性质待遇，如共享员工在提供劳动过程中的时空自主性较高，则不宜将该项补偿性待遇作为企业应支付报酬的组成。对于经济补偿金，其设立基础是员工对企业累积的劳动贡献，应综合“从属性系数”，参照劳动关系中单位向劳动者支付经济补偿的情形认定。

第二，惩罚性赔偿。对于未订立书面用工合同是否应当由企业每月向员工支付两倍工资，司法实践中应引导员工与企业签订权利义务明确的用工合同，同时通过倾斜性支持上述两倍工资，以倒逼企业规范用工。同时，赋予企业在规范用工方面的较强义务，企业应对签订书面用工合同及权利义务约定的明确程度承担较高的举证责任。对于违法解除合同赔偿金，该项是企业不当解除用工关系给员工造成损失的赔偿，是承担违约责任的形式，应综合“从属性系数”及企业过错程度确定数额。

第三，保险类福利。工伤保险立法应考虑纳入共享用工关系主体，实践中应引导企业和员工积极参保。对于工伤保险的承担比例，因劳动地点、劳动方式的灵活性，单位能够提供的保护、管理能力弱化，其对风险的掌控性降低，实践中宜提高对员工自我保护的要求，根据权利义务相一致原则，建议工伤保险可以由员工适当承担一定比例。