《民法典》离婚登记冷静期问题研究

《民法典》离婚登记冷静期问题研究

微山县人民法院   王绪擎

论文提要：

民法典婚姻家庭编（草案）（三次审议稿）中第八百五十四条、第八百五十五条沿用了前几次审议稿中关于离婚登记冷静期的规定，赋予任何一方在离婚登记申请三十日内反悔，并向婚姻登记机关撤回离婚登记申请的权利；同时赋予离婚登记机关查明双方确是自愿离婚，可以当场办理离婚登记的权力。本文拟通过对近几年我国离婚率激增的大背景进行一定的数据分析并结合实际情况，对这两条法律规定从冷静期设置的必要性、冷静期三十日是否合适以及婚姻登记机关当场办理离婚登记的可行性等方面进行讨论。

主要创新观点：

一、冷静期的设置对于维护家庭和谐、社会稳定十分重要；二、冷静期为三十日过短，应当予以延长；三、对婚姻登记机关关查明双方确是自愿离婚，可以当场办理离婚登记这一规定提出一些建议。

以下正文：

家为国之本，本固而邦宁。婚姻作为家庭之基础，承载着民众个体幸福，关系着国家社会的稳定发展。随着社会的发展、时代的变迁，传统婚姻家庭观念受到不少冲击，就离婚而言，已逐渐从离婚限制理念转变为离婚自由理念。[①]2003年《婚姻登记条例》颁布，我国离婚程序进一步简化，成为了世界上离婚最自由的国家。[②]自此以后，我国居民离婚率逐年升高。据民政部《2018年民政事业发展统计公报》记载，我国居民离婚率2014年为2.7‰，2015年2.8‰，2016年为3.0‰，2017年和2018年均为3.2‰。2018年全年依法办理结婚登记1013.9万对，比上年下降4.6%；结婚率为7.3‰，比上年降低0.4个千分点。2018年依法办理离婚手续的共有446.1万对，比上年增长2.0%；离婚率为3.2‰，与上年持平。[③]家庭是社会的细胞，是维护社会稳定的基础，离婚率逐年升高显然不利于社会稳定。究其原因，应有以下几点：第一，男女比例失调。人类进入父系社会的内在逻辑在于，男性在生产力方面（体力劳动能力方面）明显高于女性，女性往往需要依附于男性才能生存下去。而在现代社会，随着社会生产力的极大发展，体力劳动能力不再是评价生产力的主要标准，更多新时代女性在劳动能力、社会竞争力以及收入水平上不再弱于甚至强于男性，使得婚姻对于这部分女性来说不再是生活必需品，加上男女比例的失调导致女性在婚恋市场上有更多的选择权，在婚姻出现问题时女性往往会选择“一离了之”。第二，随着社会的发展进步，人们的物质生活水平得到了充分的保障，因此更多追求个性的解放和自我的满足。对待婚姻中出现的各种问题，更倾向于通过离婚这种方式解决，而不是通过交流沟通、互相包容来解决婚姻问题。第三，不可否认的是，现实生活中仍然存在大量家庭暴力和婚内出轨等情况，这些社会不和谐因素也进一步拉高了离婚率。为维护社会秩序的和谐稳定，同时充分保障人民的婚姻自由权利，民法典婚姻家庭编（草案）（三次审议稿）在第八百五十四条、第八百五十五条中赋予了任何一方在离婚登记申请三十日内反悔，并向婚姻登记机关撤回离婚登记申请的权利；同时赋予离婚登记机关查明双方确是自愿离婚，可以当场办理离婚登记的权力。

一、冷静期的设置对于维护家庭和谐、社会稳定十分重要

“离婚自由是相对自由，是法律允许范围内的自由。”[④]许多国家很早就已经出台了一系列对离婚的限制性措施来抑制日益增长的离婚率，其中就包括离婚冷静期制度。该制度在国外已经有很多年的历史，并已上升到很多国家的立法层面，是一项成熟的制度。俄罗斯从苏联时期就已经在法律中对协议离婚和诉讼离婚的离婚冷静期制度进行了规定。[⑤]《德国民法典》第1565条、1566条规定，夫妻双方分居1年，双方申请离婚或者一方申请人离婚，另一方相对人同意的，推定婚姻已经破裂，可以离婚。夫妻双方分居3年的，推定婚姻破裂，可以离婚。[⑥]《瑞士民法典》114条，“截至起诉之时或者任何一方以诉讼离婚取代协议离婚之时，如夫妻双方分居已经满两年，则夫妻任何一方均可以提起离婚诉讼。”[⑦]《俄罗斯联邦家庭法典》第19、22、23条规定，在登记离婚中，夫妻双方提交申请，需经过1个月的时间，户籍登记管理机关才会办理离婚手续。而在诉讼离婚中，在一方不同意离婚的审判程序中，法院可以为夫妻双方指定不超过三个月的和解期或者夫妻都对离婚没有争议，但有未成年的子女或者一方存在躲避婚姻登记离婚的情况的，夫妻双方提交离婚申请须等待一个月，法院才会办理离婚。[⑧]《法国民法典》第230条第三款规定夫妻双方在结婚后6个月内，不得提出相互同意离婚的请求。《澳大利亚家庭法》第44条对不满两年的短期婚姻的解除做了限制性规定，要求双方在申请离婚前在指定调解机构或家庭咨询员的帮助下已经考虑了和解的可能性。[⑨]美国弗吉尼亚大学法学教授伊丽莎白·S·斯科特教授认为：“较长的等待期能使双方对离婚问题做出更好的决定。在等待期内对婚姻不满的一方可以更加清楚地认识到自己的离婚决定是一时之气，还是符合自己的长远利益。如果等待期之后，离婚的想法没有改变，那么离婚将是合适的选择。当然，也有可能当事人对婚姻的不满只是暂时的，等待期过后，当事人决定不离婚。”[⑩]

我国1994年《婚姻登记管理条例》中规定，双方当事人申请登记离婚，自离婚申请之日起有1个月的审查期限。但这一规定被2003年《登记条例》所取消。自2003年之后，我国的婚姻登记法律方面再也没有涉及离婚冷静期制度的法律规定。目前，我国许多婚姻登记机关推行的“预约离婚”，只是针对目前高发的离婚率产生的社会问题而采取的一系列实践探索，并没有任何的法律规定。没有法律依据，会导致大众存在对离婚冷静期制度合法性的质疑，影响该制度的作用发挥。[11]

当事人选择轻率离婚时，往往对离婚所能带来的效用有一定期待，认为离婚比维持一段失败的婚姻可以带来更高的效用，但实际上离婚当事人对离婚结果的预期总是会出现偏差与失误，无法做出理性选择。综合考虑我国离婚登记程序的现实情况，不论是离婚当事人本人还是民政部门，都无法判断一对离婚当事人是否应当适用离婚冷静期制度，离婚冷静期制度的强制适用具有必要性。具体而言，一方面，是否适用离婚冷静期的决定权不可交予离婚当事人，否则登记离婚中的冷静期制度将名存实亡。这是因为如果将是否适用冷静期的选择权赋予离婚当事人，那么冲动型离婚当事人在爆发状态下很可能有一方或双方非冷静地拒绝适用冷静期，最终导致登记离婚冷静期制度的立法目的落空。^[12]

此次民法典婚姻家庭编（草案）（三次审议稿）第八百五十四条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”在充分保障人权，维护人民婚姻自由的权利的基础上，为维护家庭和谐、社会稳定而设置了离婚登记申请的冷静期是一项有益的制度创举，是在我国离婚率逐年升高的背景下，通过对于离婚原因的数据分析的情况下制定的全新模式。按照这一制度的设计，离婚双方在申请离婚登记后有三十天的冷静期（也可称为“冷静期”），期内任何一方均可反悔并撤回离婚登记申请。这一模式充分考虑了现实情况，也即许多离婚当事人均是一时冲动，因为言语争论或者其他原因便前往婚姻登记机关办理离婚手续，没有经过慎重考虑，但离婚登记一旦办理即成事实，即使复婚也会对双方以后的生活产生负面影响。同时，为了充分体现民法典保护人权，给予自然人婚姻自由的立法宗旨，民法典婚姻家庭编（草案）（三次审议稿）在第八百五十五条规定：“婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。”在双方当事人经过审慎考虑，确已感情破裂，不能继续共同生活，并已就财产、子女问题协商妥当的情况下，可以当场办理离婚登记，减少离婚双方当事人的时间和精力成本。

二、冷静期为三十日过短，应当予以延长

考究此次民法典编纂的立法本意，新设冷静期制度的目的在于立法者已经注意到离婚率逐年攀升的事实，考虑到离婚率过高不利于社会和谐稳定，从而仿造其他国家的成功立法经验设立了冷静期制度。但在冷静期具体的时间设置上，仍需再作讨论。

第一，我国《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”将调解程序作为判决离婚的前置程序，可见我国法律对离婚案件慎之又慎的态度。实践中，第一次向人民法院起诉离婚，但并不具备《婚姻法》第三十二条规定中应当准予离婚的情况下，如果被告方不同意离婚，人民法院往往会判决不准双方离婚。同时，依照我国《民事诉讼法》第一百二十四条第七项规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”即在第一次离婚判决下达后，原告方没有新情况、新理由，在六个月内又起诉的，不予受理。民诉法规定的六个月就可以被视为离婚诉讼中的“冷静期”。现实生活中，很多离婚案件当事人在法院判决不准离婚后的六个月内，往往会因一方做出改变或者双方加强沟通交流而重归于好，可见，法律设定的“冷静期”有其必要之处；反之，若双方在这段时间内仍然零沟通，一方在法律规定的时间届满之后再次来到人民法院起诉离婚，一般可以认为感情确已破裂，从而判决双方离婚。

因此，笔者认为，此次民法典编纂所设立的离婚登记冷静期制度，时间为三十天过短，应借鉴《民事诉讼法》等法律的相关规定，适当延长三十天的规定，给与双方当事人更多的考虑和沟通时间，从而有效降低离婚率，维护社会和谐稳定。

第二，冷静期制度的设立旨在给与离婚双方当事人充分的思考和冷静时间，因此，离婚冷静期的期间长短设计直接关系当事人离婚自由的行使，期间过长，对离婚自由限制过多，不仅不利于夫妻感情的愈合，反而会增加彼此冲突可能性，甚至激发婚内出轨、非法同居等行为发生，不利于个体自由、社会稳定；期间过短，冷静期间不足，客观上难以起到缓冲的作用。考虑到《民事诉讼法》的相关规定，笔者认为冷静期延长为三个月更为合适，这个时间的设计主要有以下几点考虑：

一是从世界各国法律中规定的冷静期制度来看，从一个月至九个月均有国家采用。如韩国采取灵活设计，根据是否有需抚养未成年子女而进行区分。英国对离婚冷静期的中止和延长均进行了规定。英国家庭法将离婚冷静期称之为离婚反省和考虑期，以九个月为限，在此期间夫妻双方应积极挽救婚姻，以反省争取和解，同时该期限可根据实际情况中止或延长，前者基于夫妻双方合意和解的意思表示，法院确定该期限予以中止，若夫妻任一方确定和解失败则期限继续计算，中止期间超过18个月离婚声明需重新更新；后者基于申请离婚的相对方提出延长该期限的客观需求，法院审查夫妻双方对财产分割等日后安排符合法律条件的，可以予以延长反省考虑期六个月，或者婚姻中存在未满十六周岁未成年子女的，同样予以适用期限延长。离婚冷静期的中止和延长主要作用在于在相对固定冷静期间基础上，增加冷静期限，其作用具有同一性，客观上增强了离婚冷静期制度在实际运用中的适应性。[13]

二是借鉴民诉法的相关规定，给与当事人较长的冷静时间。法律规定的是提出离婚登记申请，类似于向法院提起离婚诉讼，适用于一方当事人离婚意愿较强，另一方当事人离婚意愿较弱的情况。制度设计本身的目的在于通过给予离婚双方当事人充足的冷静和反悔时间，但如果将时间延长到民诉法规定的冷静期即六个月，又会导致离婚双方当事人更多的将离婚案件交由人民法院处理，这既增加了当事人的诉累又不符合制度设计的初衷，但按照现行规定的三十天又不能给予当事人充分的冷静和反悔空间，因此笔者认为设计为三个月的冷静期较为合适。

三是结合实际工作中接触的案例来看，如果离婚双方当事人不是因相互沟通交流无效以至感情破裂，而是因一时冲动要求离婚，往往会在三个月内重归于好，反之，如果双方在这么长的时间内依然没有有效的沟通交流，往往是因为双方之间有很多的矛盾和冲突，在这种情况下，给与双方更多的冷静期也无济于事，只会增加离婚双方当事人的痛苦，如果因此导致某一方在思想上迈入绝境，作出过激行为，反而会增加社会的不安定因素，不利于的家庭和谐及社会稳定。2019年夏天，当时笔者刚刚来到乡镇法庭工作不久，接触案件相对较少。原告闫某（女）来到法庭起诉其丈夫即被告张某（男）离婚，笔者看到原告较为年轻，在其诉状中也未看到诸如家庭暴力、吸毒、赌博等法定离婚理由，便本着调解双方和好的目的询问原告具体离婚原因。起初，原告哭诉被告对其种种劣行，但实际上多是因双方三观不同导致的言语冲突，以及因被告母亲介入对原被告家庭生活的影响，这在家庭生活中本属常见，但因原被告年龄都较为年轻，也许处理相关事情的经验较少，导致双方发生较多的口角、冲突，一定程度上破坏了双方感情，危及了双方本来平静幸福的家庭生活。了解到这些之后，法庭严格按照《婚姻法》规定，将原被告约至法庭进行调解和好工作，但双方误解较深，一直没有很好的进展。此案开庭审理并判决不准双方离婚后的一个月左右，原被告来到法庭办理诉讼费退费手续，此时双方已经重归于好。究其原因，双方本没有很大的矛盾，冲突大都是因误解导致，对于这样的婚姻，如果婚姻登记机关当场办理离婚登记或者法院判决准予离婚，都有可能导致一桩本应继续下去的婚姻戛然而止，这既不利于离婚双方当事人的家庭生活，更不利于社会和谐进步。

第三,关于冷静期的具体适用方式。由于离婚双方当事人的情况千差万别，一些声音认为应当根据当事人的具体情况来区分适用离婚冷静期制度。对此，笔者认为，这种考虑固然有其内在合理性，但是实际操作起来并不现实。离婚登记中的冷静期需由婚姻登记机关掌握，但婚姻登记机关并不像人民法院被法律赋予审判权力，实质上是行使婚姻法所规定结婚登记和离婚登记这两种行政许可的行政机关。要求婚姻登记机关查清离婚双方当事人的具体情况，并以具体情况来确定冷静期对婚姻登记机关要求过高，既加重了婚姻登记机关的工作负担，又降低了离婚双方当事人对婚姻登记机关能够成功办理离婚登记的期待，从而将更多的离婚诉求推向人民法院，不利于节约人民法院本就紧缺的司法资源。因此，笔者认为应当规定一个固定的期限，比如民法典婚姻家庭编（草案）（三次审议稿）所规定的一个月，或者笔者建议的三个月，只有站在立法的高度才能让广大群众对离婚登记是否成功产生合理期待，从提高时间成本的角度让离婚双方当事人理性地选择是否离婚。

此外，不管是一个月还是三个月，冷静期总归是一个时间期间，对这一个期间内离婚双方当事人的权利义务关系应当明确并设立一些配套制度来保障这一缓和双方关系的绝佳时间不被白白浪费。对此，笔者有以下建议：

一是可以考虑设立离婚冷静期间的分居制度。双方当事人分居期间，婚姻关系仍然存续，双方不得与他人结婚、同居等，以及如果实施上述行为，将要承担一系列法律后果。在离婚冷静期间，双方当事人互不履行同居义务，彼此分开居住，双方可以协商分居期间房屋由谁居住问题。夫妻双方可以协商分居期间孩子与谁共同居住的问题。如果协商不成，对于年龄特别小的孩子，考虑到母亲在家庭中一般都承担着照顾年幼孩子的责任，母亲与孩子的关系一般较亲密，原则上与母亲居住，特殊情况下与父亲居住。而对于年龄大的孩子，可以询问其意愿决定与谁居住。父母双方也可以在此期间就离婚后的孩子抚养权问题进行商议。在分居期间，不与子女一起居住的父母享有对子女探视和抚养的权利和义务。[14]分居期间，由于夫妻双方当事人存在离婚的可能性，为避免一方当事人趁离婚期间恶意欠债，双方当事人获得的财产和所欠的债务应当分别所有。由于夫妻关系并没有破裂，一方对有困难的另一方仍有扶助的义务。[15]

二是婚姻咨询制度。比如澳大利亚在《澳大利亚家庭法》中第44条规定了家庭咨询员为面临离婚的双方提供和解服务，值得我们在未来立法上借鉴。[16]我国已经意识到婚姻咨询制度的重要性，并在立法和行政管理中有所体现。民政部出台的《婚姻登记工作规范》第21条规定:“婚姻登记处可以设立婚姻家庭辅导室，通过政府购买服务或公开招募志愿者等方式聘用婚姻家庭辅导员，并在坚持群众自愿的前提下，开展婚姻家庭辅导服务。婚姻家庭辅导员应当具备以下资格之一:(一)社会工作师；(二)心理咨询师；(三)律师；(三)其他相应专业资格。”明确了婚姻登记部门可以设立婚姻家庭辅导室，聘用婚姻家庭辅导员，在坚持群众自愿的前提下，开展婚姻家庭辅导。

三是社会调解和司法调解制度。中国自古以来就是人情社会，讲求“和为贵”。封建社会时期由于生产力的限制，实际上“皇权不下县”，国家法律很难下沉到乡村，村镇治理实际上由乡绅、族老完成，村规民约大于国家法律。这一社会治理模式形成了中国人独有的“厌讼”的性格特点，一些本可调解的矛盾纠纷往往因一方起诉至人民法院导致另一方不再同意调解，同时使得双方此后的关系难以相处融洽。而充分发挥社会组织如公安、妇联、街道、村居委会组织等的作用，能够有效地利用这些组织熟知当地情况、便于了解纠纷现状的特点，有效化解离婚双方当事人的矛盾冲突。同时，司法力量如司法局、人民法院的介入，也能给离婚双方提供专业的法律建议，帮助离婚双方算清离婚这笔“账”，从而帮助双方理清事实、摆正位置、化解矛盾。

三、对民法典婚姻家庭编第八百五十五条的建议

民法典婚姻家庭编（草案）（三次审议稿）在第八百五十五条规定：“婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。”本条规定是前一条规定的补充规定，也即如果婚姻登记机关能够查清离婚双方当事人确实是自愿离婚，并已对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的，可以当场办理离婚登记，不再适用第八百五十四条关于离婚登记冷静期的规定。笔者认为，本条规定过于宽泛，实际可操作性不强。如果离婚双方当事人选择通过婚姻登记机关进行离婚登记而非诉讼方式结束婚姻关系，往往双方离婚意愿较强，对于子女抚养、财产及债务处理等事项协商比较一致，基本上都符合本条规定的情形，但如果按照本条来执行，民法典婚姻家庭编（草案）（三次审议稿）第八百五十四条便形同具文了。因为离婚双方可能会为了顺利办理离婚登记，勉强甚至虚构双方在子女抚养、财产及债务处理等事项上已经协商一致，则第八百五十四条中所规定的离婚冷静期制度很难发挥实际作用，甚至很难实际运行下去。如果将判断离婚双方感情是否破裂，子女抚养、财产及债务处理等事项协商是否一致的权力交由婚姻登记机关，亦会产生诸多问题：1.实践中，婚姻登记机关是民政部门的下设机构，人员编制并不宽裕，并不具备查清事实的时间和能力；2.离婚属个人重大事项，赋予婚姻登记机关过大的权力，极有可能增加权力的寻租空间，不利于维护社会的公平正义。因此，笔者认为，本条规定应当做出一定的改变，比如授权民政部门制定更加细致可行的实施规章和细则，设立具体的实施标准并减少婚姻登记机关工作人员主观判断的范围等方式来加强本条规定在实践中的可行性，防止离婚双方为了刻意规避适用冷静期制度隐瞒真相，只有这样，才能真正有效地践行此次民法典制定的离婚冷静期制度，更好地实现立法目的。