未约定经济补偿金的离职竞业限制条款的效力

单位作者：最高人民法院民事审判第一庭

　　来源：最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用     引用0421-0424页

　　与在职劳动者的竞业限制义务往往不需要当事人的明确约定或者当事人只要未明确排除，劳动合同本身即可产生不同，离职劳动者的竞业限制义务必须有当事人的明确约定，离职劳动者承担竞业限制义务应以明示为前提，其产生依据应是合法有效的竞业限制协议。当然，这并不意味着，只要当事人无明确约定，劳动者离职后即不负保密义务。劳动合同终结后，劳动者保密义务仍旧持续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。[1]

　　离职竞业限制条款需要当事人的明确约定，原因在于，竞业限制制度涉及诸多权利的冲突。一是竞业限制所保护的用人单位的商业利益与劳动者的劳动自由权的冲突。择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式，劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业和就业场所。而竞业限制制度所限制的正是劳动者的劳动自由权，并进而削弱其谋生能力，减少其就业机会，影响其生存权。二是竞业限制与鼓励人才流动的社会利益的冲突。竞业限制客观上妨碍了人才的流动尤其是高级技术人才的流动，妨碍了人才市场的竞争，降低了人才市场的竞争水平，并影响公共利益。三是劳动者劳动自由权与公平竞争的市场秩序的冲突。劳动者在离职后重新就业是其劳动自由权的表现，但是这一权利的行使在实践中会造成新的用人单位利用劳动者所掌握的原用人单位的商业秘密从事不正当竞争的结果。劳动者的劳动自由权与公平竞争的价值追求之间存在冲突。[2]

　　基于上述原因，许多国家的立法及判例都采取通过当事人约定离职竞业限制条款的方式解决多个权利之间的冲突。同时，对竞业限制条款在法律上进行规制。《劳动合同法》也不例外：一是第23条规定，当事人约定解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按约按月给予劳动者经济补偿。二是第24条对竞业限制的范围作出规定，即竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；竞业限制必须是保护合法权益所必需；竞业限制的期间不得超过2年。

　　上述规定为调整离职后竞业限制条款提供了法律基础，但是，实践中存在如下问题，即当事人约定的离职后竞业限制条款未约定经济补偿，其效力应当如何认定？

　　对此问题，我们认为，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效。主要理由在于：

　　1.从我国合同效力制度的发展史来看，我国法上的合同效力制度总的发展趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化、富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。[3]由此，对合同效力包括劳动合同效力的认定应当与此趋势保持一致。

　　2.在此趋势之下，要看到，合同无效是对当事人意思自治的否定，影响交易效率，应当慎重。相应地，在能够通过其他效力形式实现法律的目的时，应当选择其他效力形式。在无效制度之内，能够通过部分无效、相对无效等制度解决问题时，应避免对该合同作出全部无效、绝对无效的判断，为合同效力的可补正、为合同向多个方向发展提供空间。

　　3.具体到未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必需。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然劳动者的权益将难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解，《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定才具规范意义。

　　4.尽管经济补偿金的给付具有“强制性”，但此种强制性与《劳动合同法》第26条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。反之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。[4]

　　5.从合同解释的规则及理论来看，未约定经济补偿金的竞业限制条款也不属于无效条款。一方面，根据合同法理论，合同效力的判断在合同解释之后。换言之，法院在审理合同案件时，需要首先解释合同的内容，在合同条款约定不明时，应当通过解释使之明晰；当合同条款未约定时，则应当通过解释对其补充。《民法典》第466条、第511条、第603条等诸多规定都是合同解释的具体规则。另一方面，合同解释中的目的解释要求解释者要将法律体系所蕴含的基本价值作为合同解释的重要来源，要将合同放在所处的法律体系中解释。例如，合理的、合法的和有效的意思优先规则，有利于公共利益的解释优先规则，不利于起草人的解释优先规则，特定类型条款的解释规则，根据交易惯例、误解和“法定”条款进行解释的规则，技术性术语和专门术语的解释规则，等等，这些法院所适用的判断合同含义的解释规则，实际上服务于多重目标，而当事人意思的查明并不必然是最重要的。[5]在此意义上，通过合同解释贯彻法律体系所蕴含的价值，是合同解释的目的之一。在具体的规则上，要求解释者遵守合法性假设、有效性假设等规则要求。[6]

　　依据上述合同解释的规则，对未约定经济补偿金的竞业限制条款的处理即存在其他路径。首先，未约定经济补偿金的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充。其次，在对合同作出补充解释时，应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法趣旨，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后，在当事人约定经济补偿金的情况下，经济补偿金依照当事人的约定判断；在未约定时，则由法官综合多种因素作出裁量。

　　6.由此，就不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。首先，如果对劳动者不发生效力，对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力，则会导致用人单位一方面要受到竞业限制条款中的经济补偿金义务的约束（未约定经济补偿金的通过合同补充予以确定），另一方面用人单位又无合同上的权利。这显然不是一个正常的法秩序。如果对用人单位不发生效力，实质上就意味着该竞业限制条款无效，[7]则前述关于对无效说的反驳于此仍可适用。其次，对劳动者不发生效力意味着劳动者不受竞业限制条款的约束，有权利用其获得的商业秘密。但是，如此种观点也承认的那样，劳动者如果履行了竞业限制义务，仍然有权请求经济补偿金，该经济补偿金显然是一种合同上的权利义务。那么在逻辑上就会产生这样一个结论，即该竞业限制条款是否约束劳动者取决于劳动者是否履行了竞业限制义务，这显然也不符合合同法的规则及理论。因此，妥当的结论仍应是，通过对未约定经济补偿金的竞业限制条款的补充解释，该竞业限制条款从成立时即生效，并且拘束双方当事人。

　　综上所述，从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，本条对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。同时，针对司法实践中如何确定此类竞业限制条款下的经济补偿金存在裁判不统一的现象，参考其他国家的立法例和我国的审判实践，明确规定即按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%确定。