【条文主旨】

　　本条是关于担保范围从属性的规定。

　　【条文概览】

　　关于担保范围的从属性，包括两个层次的内容：

　　一是担保人承担的担保责任范围不得超过债务人所应承担的责任范围。如果约定的担保责任范围大于债务人所应承担的责任范围，或者针对担保责任约定专门的违约责任，那么担保人承担责任后，超出部分将无法向债务人追偿，有违担保的从属性。因而本条第1款规定，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　二是担保人实际承担的担保责任超出债务人应当承担的责任范围的，可以基于不当得利请求债权人返还超出部分，但原则上不能向债务人追偿，否则债务人将承担超出其应承担的责任范围。

　　【争议观点】

　　当事人能否对担保责任的承担约定专门的违约责任？一种观点认为，基于意思自治原则，应当允许当事人作出此种约定。另一种观点认为，如果允许当事人作此种约定，那么担保人承担责任后，超出部分将无法向债务人追偿，有违担保的从属性。

　　【理解与适用】

　　一、担保范围从属性的内涵

　　担保责任是担保人在一定条件下替债务人履行债务或者承担责任，故担保责任的范围原则上就是债务人在主债权关系中的责任范围，除非当事人另有约定。从《民法典》第389条、第691条的规定看，法定的担保责任范围既包括狭义的主债权（在金钱之债中往往指本金债权），也包括利息、违约金等全部附属债权。当事人在法定的担保责任范围内另行约定一个等于或者小于法定担保责任的责任，其合法性是没有异议的。问题是，当约定的担保责任大于法定的担保责任时，该约定是否仍属合法有效？对此存在不同观点。第一种观点认为，《民法典》第389条、第691条有关担保责任范围的规定属于任意性规定，且担保人如果自愿承担超出主债权范围的责任，既不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不违背公序良俗，没必要否定其效力。但鉴于担保人可以援引债务人的抗辩，对于超出主债权范围的部分，担保人可以主张不承担责任。第二种观点认为，该条款有效，但如果约定的担保责任过高的话，可以适用违约金酌减的规则。第三种观点认为，担保责任的范围不得超过主债权的范围，是担保从属性的必然要求，也是公序良俗的重要内容，约定的担保责任超过债务人应当承担的责任范围的，超过部分无效。

　　以上各说都有一定道理，也都有一定缺陷。第一种观点面临的问题是，除非存在意思表示瑕疵等情形，否则担保人在明确约定了超过主债权范围的担保责任的情况下，事后又援引债务人的抗辩，主张在债务人应当承担责任的范围内承担责任，似有违反“禁反言”原则的嫌疑。此外，此种观点一方面认定有关超出法定担保责任范围的约定有效，另一方面又认为一旦担保人提出主张，又不具有可执行性，本质上是将超出部分的债务解释为自然债务，法理依据似不充分。

　　第二种观点用违约金酌减制度来解释担保范围的从属性。考察担保范围的从属性，是将担保责任与主债务相比是否过高，而违约金是否过高则是相对于损失来说，二者不能等同视之。在当事人针对担保责任的承担约定专门违约责任的情况下，根据担保从属性理论，则专门针对担保责任的承担约定的违约责任无效；而如果采违约金酌减的解释路径，实践中往往以年利率24%甚至30%作为违约金是否过高的标准，担保人除了要替债务人承担责任外，还要自己承担部分责任，结果往往对担保人不利。同时，在某些场合，如担保责任的履行期限较主债务的履行期限更长等场合，采违约金酌减制度，则难以实现将担保责任的履行期限缩减至主债务的履行期限的目的。

　　根据第三种观点，人民法院应当依职权认定超出部分无效，但担保人对无效部分的返还请求权属于其依法可以自由处分的事项，在其未提出主张的情况下，人民法院自无强行判令债权人返还的必要。如此一来，在担保人未提出主张的情况下，将使人民法院面临两难困境：如果不支持债权人的诉讼请求，既与担保人所享有的处分权不符，也与人民法院居中裁判的理念不符；支持债权人的诉讼请求，一方面与超出部分无效不符，另一方面也存在着逻辑上的障碍，因为担保人未提出主张不一定就意味着放弃了返还超出部分的请求权，而可能仅仅是因为不知法。且在担保人未到庭参加诉讼的情况下，更是不能作此种拟制。如果再考虑到一审没有提出而二审提出、法院应否释明等问题，该理论在实务操作中将面临更大的困境。

　　考虑到前述各种理论均存在着这样或那样的不足，《民法典担保制度解释》在写法上回避了超出部分的效力问题，仅是笼统地写“担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”。从该表述看，一是必须要担保人提出主张，担保人未提出主张的，人民法院不得依职权认定超出部分无效；二是担保人承担的责任范围以债务人所应承担的范围为限，不能超出债务人所应承担的范围。从解释论的角度看，似乎更近于第一种观点。

　　最后，要注意担保从属性的体系效应，关键是要准确认定担保责任的性质。如果认为担保责任的本质是担保人替债务人承担责任，则不能针对担保合同约定独立的违约责任。在同一债务上有数个担保场合，某一担保人承担担保责任后，会产生如下法律效果：一是导致主债务及担保责任同归于消灭，并使担保人依法享有对主债务人的追偿权，该追偿权重新开始计算诉讼时效；二是同时还导致该债务上的其他担保也归于消灭，且担保人之间原则上没有追偿权，除非其内部有能够相互追偿的约定。反之，如果认为担保责任是担保人替自己的行为承担责任，则当然允许针对担保合同约定独立的违约责任。在同一债务上有数个担保场合，某一担保人承担担保责任后，也仅导致自身的担保责任消灭，对主债务以及其他担保人无影响，因而：其一，该承担了担保责任的担保人可以代替债权人的地位向债务人的追偿，诉讼时效继续计算；其二，该担保人同时也可以基于代位权向其他担保人追偿。除本条外，《民法典担保制度解释》的很多条文，如第13条、第14条、第18条、第22条乃至第46条等条文均是根据《民法典》关于担保范围的从属性规定作出的解释。只有掌握了担保责任属于替代责任这一关键，才能准确理解相关条文的含义。

　　二、违反担保从属性的两种情形

　　从司法实践看，担保人所应承担的责任超出债务人的责任范围的，主要包括以下两种情形：一是针对担保责任的承担约定专门的违约责任条款，二是约定的担保责任范围大于债务人所应承担的责任范围。

　　（一）约定专门的违约责任条款的效力

　　司法实践中，在担保合同中针对担保责任的承担约定专门的违约责任条款并不鲜见，如约定担保人不履行担保责任的，要承担日利率万分之五的违约责任。在此类交易中，主合同往往还会约定，债务人违约，要承担日利率万分之五的违约责任，担保人为债务人的债务提供连带担保。此时，一旦债务人违约而担保人也未履行担保责任，则担保人除了要承担债务人的日利率万分之五的违约责任外，还要自行承担日利率万分之五的责任，其结果是债务人只需承担日利率万分之五的责任，而担保人反而要承担日利率万分之十的责任，其责任范围超过了债务人的部分，对于超出的部分，只能由担保人自行承担，其无法向债务人追偿，从而违反了担保的从属性。因此，担保人可以通过主张专门约定的违约责任无效，主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。

　　问题是，在同一债务上有两个以上担保人，且担保人均约定担保份额时，如甲对乙享有100万元的债权，丙、丁提供担保，但约定各自仅承担50万元的担保责任。此时，如果就丙、丁履行担保责任分别约定相应的违约责任，则此种约定是否有效？一种观点认为，只要专门针对担保责任的履行约定的违约责任与约定的担保责任（50万元）的总和不超过债务人的责任范围（100万元），此种约定就是有效的。另一种观点则认为，既然担保人明确约定仅在50万元范围内承担责任，则超出该范围的约定就是无效的。我们认为，从本条的文义看，似乎倾向于第一种观点。但本条的实质是，担保人可以援引主债务人的抗辩，从而使其担保责任缩减至与债务人相同的范围内。在担保人明确约定了承担按份担保责任的情况下，担保人代替债务人承担的责任范围就是50万元而非100万元，超出50万元的部分其同样不能向债务人追偿，从而违反担保的从属性。就此而言，应当对本条进行目的性限缩，将其适用于担保人承担全部责任而非按份责任的情形。

　　（二）约定的担保责任范围大于主债务人所应当承担的责任范围

　　根据《民法典》关于担保从属性的规定，该约定无效。实践中还有一种情形是，约定担保责任的保证期间早于主债务履行期届满。一般而言，保证期间自主债务履行期届满时起计算。当事人约定的保证期间早于主债务履行期，亦即主债务履行期尚未届至，保证期间即已经过，此时，主债务人尚无义务履行债务，作为从属的保证债务自无发生的可能。在此情况下，保证期间的约定没有意义，视为此当事人未约定保证期间，直接适用法定保证期间，即自主债务履行期届满之日起六个月。

　　三、担保人超额承担担保责任的救济

　　担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。实践中，债务人不履行到期债务，债权人往往会请求担保人承担担保责任。在担保人是担保公司的情况下，基于维护自身信誉等考虑，其往往会根据债权人的要求承担责任，等到再向债务人追偿时，可能会发现承担了其本不应承担的部分。此时，对于担保人多承担的部分，如果允许其向债务人追偿，则债务人将承担超出其应当承担的部分。另一方面，如果允许其向债务人追偿，则债务人在承担责任后还要请求债权人返还超出部分，不符合效率原则。就鉴于此，本条第2款规定：一是对于超出部分，不能向债务人追偿；二是担保人可以依据不当得利规则请求债权人返还超出部分。